Sentencia CIVIL Nº 323/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 846/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 846/2018 -E
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Prat de
Llobregat (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 228/2016
Parte recurrente/Solicitante: Casimiro
Procurador/a: RUBEN FRANQUET MARTIN
Abogado/a: Oscar Luis Viera Rodriguez
Parte recurrida: Susana
Procurador/a: ELISABET BERBEL CIUDAD
Abogado/a: Miguel Gutiérrez Alberiche
SENTENCIA Nº 323/2019
Barcelona, 3 de mayo de 2019
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita B. Noblejas Negrillo
Mª José Pérez Tormo
Rollo de Apelación n.:846/2018
Objeto del recurso: apelaciones interlocutorias, litisconsorcio, novación, prohibición legal de enajenación
de vivienda
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 7 de julio de 2017 ella Sra. Susana presentó demanda en la que solicita el divorcio, se declare extinguido el derecho de uso de vivienda familiar y se acuerde la división de un bien inmueble en común y proindiviso. Relata que, casados los litigantes en 1982 y con dos hijos, Ezequias y Adriana , nacidos en 1984 y 1985, se encuentras separados por sentencia de 2001. Da cuenta de ingresos y gastos.

El demandado, denegado su derecho a justicia gratuita, no contestó en plazo. Pidió luego la nulidad de actuaciones alegando que padecía amnesia y haber sido internado. Impugna también la admisión de la demanda por no pronunciarse expresamente sobre la acción de división. Y alega que la vivienda de protección oficial no se puede enajenar hasta el año 2041 en que se haya pagada íntegramente.

Presentó también recurso de reposición contra el Auto de 20 de noviembre de 2017, que acordó designar perito y sostiene que no es acumulable la acción de división, ni la venta en subasta, y que la actora no ha pagado nada de la compra.

La Sentencia recurrida, de fecha 4 de mayo de 2018 , estima íntegramente la demanda, declara el divorcio, la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar y la procedencia de la acción de división.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO El recurrente apela nueve resoluciones interlocutorias (decreto de admisión a trámite de demanda de divorcio sin mencionar si admite otras acciones; diligencia que entiende admitidas tácitamente tales acciones; resolución de declaración de rebeldía; auto que rechaza nulidad de actuaciones e impone costas; auto de designa de perito; decreto y providencia que aprueban tasación de costas; auto que deniega reposición; resolución verbal que inadmite cuestiones previas; resolución verbal que deniega medios de prueba) y la propia sentencia. Sostiene que le ha causado inseguridad jurídica e indefensión que no se admitiera a trámite, expresamente, la acción de división. Afirma que la ex esposa aceptó la prolongación del uso, que el hijo debe ser llamado como litisconsorte, que una vivienda de protección oficial no se puede subastar. En cuanto a la sentencia, dice que infringe sus derechos, conforme al art. 24 CE . Como alegación 'Décima 9ª' propone pruebas, sin materializar la petición de admisión y práctica de preua en segunda isntancia en el suplico de su escrito de recurso.

La parte apelada se opone, niega indefensión y rechaza que la contraria haya 'recurrido todo lo recurrible'. Pide la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 5 de octubre de 2018. No se pidió específicamente prueba, en debida forma, y la Sala no apreció que se proponía como tal en el cuerpo del escrito. Seguido el Rollo por sus trámites, no consta tampoco que se denunciara la falta de provisión sobre proposición de pruebas (solo en el Rollo n. 770/2018 se ha denunciado esa falta por escrito, tardío, de 1 de abril de 2018) Se ha practicado prueba documental de parte contraria y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha señalado para el día 2 de abril de 2019. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

LA PROPOSICIÓN DE PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA Debe decirse, en primer lugar, que la proposición de prueba no se fundamentaba, en el escrito de recurso de apelación, en ninguno de los supuestos del art. 460.2 LEC , aunque parece que se pretendía amparar en el art. 460, 2, 1ª. La Sala no detectó la proposición (cuya admisión no se suplicó por Otrosí o de otro modo) y tampoco denunció el recurrente el silencio de la Sala, que resolvió sobre documental de adverso y señaló día para deliberación y fallo.

En todo caso, las pruebas no hubieran sido útiles y conducentes: el interrogatorio de la esposa porqueha negado en todo momento la novación y que aceptara la prolongación del uso (que se ha dado de facto ) y porque naturalmente este tipo de acuerdos se hacen constar en documental; la declaración de los hijos, porque no se indica su alcance y objeto y aun de querer con ella confirmar la tesis mantenida por el padre, valorada conforme a la sana crítica sería de dudosa contundencia, al venir de parientes que se han posicionado con su padre; la documental de ADIGSA, porque lo que se pide (y aunque haya sido el padre quien haya pagado el precio aplazado (lo que bien podría habe acreditado el recurrente), no alteraría (sin perjuicio del derecho de crédito) la cotitularidad y la virtualidad de la acción de división.

LAS APELACIONES INTERLOCUTORIAS Rechazada una cuestión interlocutoria y agotado el recurso de reposición, no es procedente reproducir la pretensión cansina y sucesivamente en la instancia, sin perjuicio de poder reproducir la cuestión, como se ha hecho, al apelar la resolución principal.

El Decreto de 19 de septiembre de 2016 se limita a admitir a trámite la demanda de divorcio. La queja procesal del demandado parte de un error de base, que es entender que al admitir a trámite la demanda de divorcio debe hacerse también de todos y cada uno de los pedimentos referidos a los efectos.

Ello no es así, pues las medidas previstas en el art. 233-4 CCCat , incluida la división, no constituyen acción independiente, sino acciones vinculadas, consecuencias derivadas de la acción de divorcio y admitida la acción principal, se amplía el objeto del proceso a los pedimentos derivados.

No causa ello perjuicio al demandado, que bien puede oponer en la contestación lo que le interese, a la vista de los alegatos de la actora, ni puede suponer indefensión no contestar en plazo y pedir una nulidad de actuaciones, que se tramitó y fue rechazada correctamente, pues ninguna indefensión nace de la inactividad tolerada por la propia parte.

La Diligencia de Ordenación de 11 de mayo de 2017 no se recurrió en revisión en tiempo y forma y se limita a constatar que la demanda no se ha contestado en tiempo y forma, acusando la rebeldía. Se opuso que el Sr. Casimiro había sufrido un episodio de amnesia y había sido atendido médicamente, pero el informe médico obrante al f.72 no acredita amnesia (la médica de cabecera se limita a recoger una manifestación del paciente), ni hay prueba de ingreso clínico a las fechas del emplazamiento y notificaciones.

La Providencia de 6 de septiembre de 2017 inadmitió correctamente la solicitud de incidente de nulidad de actuaciones, pues contra la declaración de rebeldía se pudo haber arbitrado revisión o reposición (de concurrir algún defecto), pero no nulidad de actuaciones, incidente extraordinario del art. 227 LEC que sólo cabe contra resoluciones definitivas y por vía de recurso. Además, se escondía en el recurso de nulidad la reproducción, por nueva vía, de recursos previos ya desestimados contra la admisión de demanda.

La Diligencia de Ordenación de 17 de noviembre de 2017 se limitaba a dar trámite de peticiones conforme a la Ley, por lo que no era recurrible, y el Auto 20 de noviembre de 2017 resuelve sobre designa de perito, conforme a lo pedido en Otrosí de la demanda principal. Esta resolución viene amparada en el art.

339 LEC , que permite suplir, para los beneficiarios de justicia gratuita, la obligación de acompañar con la demanda los dictámenes ( art. 265.1 4º LEC ) por la designa de perito de oficio. Ningún perjuicio causa esta previsión y provisión a los intereses del demandado, que por su parte puede arbitrar los medios de prueba que considere oportunos.

El Auto de 26 de enero de 2018 confirma, rechazando el recurso de reposición, la designa de perito que, como acabamos de decir, era procedente. Impone las costas al demandado, lo que procedía a tenor del art. 394 LEC , al haber sido desestimadas las pretensiones del recurrente.

Las Diligencias de Ordenación de 15 de febrero de 2018 y la tasación de costas de igual fecha traen causa en el anterior Auto y eran procedentes y el Decreto de 23 de marzo de 2018 desestima la reposición con la precedente diligencia, correctamente. La fijación de condena en costas en un auto interlocutorio es posible y de ella deriva la tasación.

La providencia de 23 de marzo de 2018 inadmite a trámite una cuestión de inconstitucionalidad. Hay que recordar que el art. 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional permite, pero no obliga al Juez o Tribunal plantear la cuestión al Tribunal Constitucional y el juez no apreció (ni la Sala ahora) tal supuesta duda de constitucionalidad.

Por último, la resolución en el juicio, de forma verbal, que inadmite cuestiones previas es ajustada a Derecho, pues no hacían más que reproducir las que ya habían sido resueltas anteriormente. En cuanto a la resolución verbal que deniega medios de prueba, ante la negación de pruebas, se debe reproducir la petición por el cauce del art. 460 LEC y no cabe denunciar por ello nulidad de actuaciones.

LA APELACION DE LA SENTENCIA No puede alegarse indefensión cuando se ha dejado pasar el plazo para contestar la demanda y se han introducido excepciones de fondo sobre la virtualidad de la acción de división en diversos escritos.

La vivienda, adquirida en noviembre de 1991, es de protección oficial y pago diferido, a 50 años (f.85).

Acordado en sentencia extinguido el condominio, el inmueble ha sido tasado por el perito Sr. Landelino en 42.209,76 euros.

No existe siquiera indicio alguno de pacto novatorio, conforme al cual la ex esposa habría aceptado la prolongación del uso y una renuncia a la división. No existe litisconsorcio pasivo necesario respecto al hijo que, alcanzada la mayoría de edad, permanece, sin título alguno, en la vivienda familiar. El que se trate de una vivienda de protección oficial sometida al Real Decreto 3148/1978 y al Real Decreto Ley 31/1978 no impide que se ponga fin al estado de indivisión, para lo cual y en ejecución de sentencia se ha de estar al art. 552-11 CCCat .

LAS COSTAS Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Desestimado el recurso, si quiera en parte el recurso dése al depósito constituido, en su caso, el destino legal (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.