Sentencia CIVIL Nº 323/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 308/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00323/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Transcrito por BP
N.I.G. 15019 41 1 2018 0000592
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000308 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000179 /2018
Recurrente: D. Valeriano
Procurador: D. JOSE ANTONIO DOMINGUEZ PALLAS
Abogado: Dª. MARIA NOELIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Recurrido: Dª. Emilia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: D. RAFAEL OTERO SALGADO
Abogado: Dª. MARIA DEL CARMEN GARCIA PALLAS
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 20 de septiembre de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 308-2019 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , en los autos de procedimiento
de medidas paterno filiales registrado bajo el número 179-2018, siendo parte:

Como apelante, el demandado DON Valeriano , mayor de edad, vecino de DIRECCION001 (Isla de
Lanzarote, Las Palmas), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , con número de identidad de
extranjero NUM002 , representado por el procurador don Antonio Domínguez Pallas, y dirigido por la abogada
doña María- Noelia Rodríguez Rodríguez.
Como apelada, la demandante DOÑA Emilia , mayor de edad, vecina de DIRECCION000 (A Coruña),
con domicilio en CALLE001 , NUM003 , NUM004 NUM005 , provista del documento nacional de identidad
número NUM006 , representada por el procurador don Rafael Otero Salgado, y dirigido por la abogada doña
María del Carmen García Pallas.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.
Versa la apelación sobre distribución de los gastos de traslado del hijo común menor de edad para
realizar las visitas en períodos vacacionales al progenitor no custodio.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 19 de febrero de 2019, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a Sr/a. Rafael Otero Salgado, en nombre y representación de Emilia , acordando las siguientes medidas: 1. Se otorga la patria potestad sobre el menor a ambos progenitores.

2. Se atribuye la guarda y custodia de Eduardo a la madre.

3. En cuanto a las visitas y estancias del menor en defecto de acuerdo entre las partes se establece el siguiente régimen de vistas: a) Navidad, por mitades se regulara en dos períodos del siguiente modo: I. Desde el 1º día de vacaciones escolares de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20.00 h.

II. Desde el 30 de diciembre hasta el 6 de Enero a las 20.00 h.

Ante la falta de acuerdo entre los padres, los períodos se atribuyen del siguiente modo: los años pares, Eduardo , disfrutará con su madre del primer período (1º día de vacaciones escolares al 30 de diciembre) y, con el padre el segundo (30 diciembre al 6 de enero). Y los años impares, Eduardo , disfrutará en compañía de su padre el primer período (1º día de vacaciones escolares al 30 de diciembre) y, con su madre el segundo (30 de diciembre al 6 de enero).

b) Carnavales, Eduardo pasará íntegramente este período vacacional junto a su padre, desde el 1º día de las vacaciones escolares a las 20:00 horas hasta el martes de carnaval a las 20:00 horas, los años pares; y la madre los años impares.

c) Semana Santa, Eduardo la pasara integra en compañía de su padre desde el viernes que empiezan las vacaciones escolares a las 20:00 horas al lunes de Pascua a las 20:00 horas, los años impares; y la madre los años pares.

d) Verano, Eduardo estará en compañía de sus padres la mitad de las vacaciones, distribuyéndolas en meses Julio y Agosto.

Ante la falta de acuerdo para repartirse las mensualidades corresponderá al padre los años pares el mes de julio y los impares el mes de agosto y a la madre los años pares el mes de agosto y los impares el mes de julio.

Las estipulaciones que a continuación se realizan son de aplicación a todo el régimen de visitas anterior: Los progenitores se comprometen a facilitar a Eduardo la comunicación diaria con ambos progenitores, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual del que disponga, respetando siempre las horas de descanso de la menor y las actividades escolares y extraescolares, estableciendo como hora límite las 21:30 h.

Si alguno de los progenitores deseare cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, habrá de notificárselo al otro de forma fehaciente comprometiéndose a revisar y proceder a la modificación del régimen de visitas, siempre y cuando dicho cambio de residencia implicará un traslado de provincia o comunidad autónoma.

- Ninguno de los progenitores podrá trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de su hijo sin el consentimiento expreso del otro progenitor, o en su defecto, de autorización judicial.

- En aplicación de este régimen y dado que el padre reside en Canarias, la madre se compromete a llevar al aeropuerto de la provincia donde resida el menor y a recogerlo para poder llevar a cabo las vistas del padre.

- Los gastos de avión necesarios para el cumplimiento del régimen de vistas serán abonados en su integridad por Valeriano .

4. Pensión de alimentos. Valeriano abonará la cantidad de 220 euros mensuales en la cuenta bancaria que designe la madre, que deberá abonarse entre el día cinco y quince de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente de conformidad con el IPC.

Las partes acuerdan que Valeriano deberá abonar la cantidad de 1.300 euros en concepto de las pensiones alimenticias devengadas durante la tramitación de este procedimiento desde la presentación de la demanda hasta febrero 2019, este mes incluido. Las partes acuerdan el fraccionamiento de esta cantidad a razón de 110 euros mensuales (11 meses) y un último pago de 90 euros. Los plazos comenzarán a devengarse en marzo de 2019.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

5. Los gastos extraordinarios del menor deberán satisfacerse por mitades, entendiendo que dichos gastos extraordinarios son aquello médicos o quirúrgicos no cubiertos por la Sanidad Pública, gastos de oftalmólogo, gafas o lentillas, gastos de odontólogo y aparatos dentales. Los libros y material escolar al principio de cada curso no serán considerados gastos extraordinarios.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el en la cuenta de este expediente indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación' En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Valeriano , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Emilia escrito de oposición al recurso, al igual que por el Ministerio Fiscal.

No se constituyó por la parte apelante el depósito de 50 euros previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estar don Valeriano exento de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 9 de noviembre de 2018.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 30 de mayo de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 14 de junio de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 308-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 21 de junio de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Antonio Domínguez Pallas en nombre y representación de don Valeriano , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Rafael Otero Salgado, en nombre y representación de doña Emilia , en calidad de apelado.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 9 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 17 de junio de 2019, en que tuvo lugar.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Valeriano y doña Emilia mantuvieron una relación de convivencia, teniendo un hijo en común, nacido en A Coruña en el año 2007.

2º.- Producida la ruptura sentimental, don Valeriano fijó su residencia en las Islas Canarias, y doña Emilia permaneció en Galicia.

3º.- En la actualidad don Valeriano trabaja en la construcción, con unas nóminas de unos 1200 euros mensuales netos aproximadamente. Doña Emilia es perceptora de una Renta de Inclusión Social de Galicia (Risga) por importe de 597 euros mensuales (incluyendo ayuda por hijos y alquiler vivienda).

4º.- El 26 de abril de 2018 doña Emilia dedujo demanda en procedimiento de adopción de medidas paterno filiales, dirigida contra don Valeriano , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, solicitando la adopción de diversas medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos para el hijo común menor de edad.

5º.- En el acto del juicio las partes alcanzaron acuerdos sobre la guarda del menor, régimen de visitas y cuantía de alimentos -que se fijaron en 220 euros mensuales- sin oposición del Ministerio Fiscal, discrepando las partes exclusivamente sobre quién debería abonar el pago de los gastos del desplazamiento del hijo a las Islas Canarias para el régimen de visitas.

6º.- Tras la tramitación correspondiente se dictó sentencia aprobando los acuerdos alcanzados por las partes, y en cuanto a lo que era objeto de discrepancia se resolvió que los gastos de viajes serían íntegramente sufragados por don Valeriano . En la fundamentación se argumenta que doña Emilia carece de medios económicos para contribuir, al tener una prestación de 597 euros, tener otro hijo a su cargo exclusivo, y tener que hacer frente a los gastos ordinarios; mientras que sí puede hacerlo don Valeriano , pues incluyendo tales gastos más los alimentos, no se supera el 30% de sus emolumentos. Contra dicho pronunciamiento de alza el demandado.



TERCERO.- Los gastos de desplazamiento .- El único motivo del recurso de apelación interpuesto por don Valeriano tiene a que se revoque parcialmente la sentencia apelada, y se establezca que doña Emilia debe contribuir al menos con el 25% de los gastos de desplazamiento.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- En los supuestos en que los progenitores viven en distintas poblaciones se suelen plantear discrepancias sobre quién debe abonar los gastos que generan los necesarios traslados para ejercitar las visitas, así como quién debe recoger y en dónde a los menores. A tales cuestiones da respuesta la Sala Primera del Tribunal Supremo indicando que la solución debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia: 1. El interés al menor ( artículo 39 de la Constitución y artículo 92 del Código Civil); y 2. El reparto equitativo de cargas ( artículos 90. c y 91 del Código Civil). Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Y por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Es por ello que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 (Roj: STS 2609/2014, recurso 2710/2012) estableció como doctrina jurisprudencial que 'para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: (a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

(b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Bien entendido que 'No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos' [ STS 301/2017, de 16 de mayo (Roj: STS 1902/2017, recurso 3579/2016)], y que como toda regla general admite excepciones en casos singulares [ STS 158/2018, de 21 de marzo (Roj: STS 1053/2018, recurso 1613/2017)].

Tal doctrina es reiterada, y aplicada ajustándola al caso concreto, en las sentencias de la misma Sala de 20 de octubre de 2014 (Roj: STS 4072/2014, recurso 2680/2013), 19 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4620/2014, recurso 1741/2013), 11 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5099/2014, recurso 30/2014), 23 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3889/2015, recurso 1420/2014), 19 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4923/2015, recurso 2724/2014), 31 de marzo de 2016 (Roj: STS 1419/2016, recurso 1723/2015); 301/2017, de 16 de mayo ( Roj: STS 1902/2017, recurso 3579/2016) y 676/2017, de 15 de diciembre ( Roj: STS 4493/2017, recurso 275/2017), 482/2018, de 23 de julio ( Roj: STS 2833/2018, recurso 5231/2017), entre otras.

2º.- Debe tenerse en cuenta que los únicos ingresos de doña Emilia es la Renta de Inserción Social de Galicia, prestación no contributiva que otorgar la Xunta de Galicia en supuestos de grave riesgo de exclusión social, y cuya cuantía tuvo en cuenta que tiene a su cargo dos hijos menores, así como la necesidad de alquilar una vivienda. No puede resolverse judicialmente que el destino de una parte importante de esa renta de inserción deba destinarse a un fin distinto de aquel para el que fue otorgado por la Administración, pues se distorsionaría su finalidad propia, alterándose la razón de ser de su concesión. Por lo que mientras sus únicos ingresos sean los abonos que realiza la Xunta de Galicia por este concepto, no puede plantearse que doña Emilia deba ayudar a sufragar, ni siquiera parcialmente, los gastos de desplazamiento para cumplir un régimen de visitas vacacionales. Por lo que el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Valeriano , contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , en los autos del procedimiento de medidas paterno filiales seguidos con el número 179-2018, y en el que es demandante doña Emilia , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer al apelante don Valeriano las costas devengadas por su recurso de apelación.

4º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia cuantía, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

No se precisa la constitución de depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial para recurrir, al haberse reconocido a don Valeriano el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 9 de noviembre de 2018, y a doña Emilia en sesión celebrada el 19 de abril de 2018; estando exento el Ministerio Fiscal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-