Sentencia CIVIL Nº 323/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 602/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00323/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: BCD
N.I.G. 26089 42 1 2018 0000336
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000602 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000058 /2018
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado:
Recurrido: Urbano , Camila
Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA, MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado: ALEJANDRO LERENA MARTINEZ, ALEJANDRO LERENA MARTINEZ
SENTENCIA Nº 323 DE 2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a dieciseis de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio
Ordinario nº 58/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 602/2018; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr/. Magistrado
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de mayo de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Teresa Zuazo Cereceda, en nombre y representación de don Urbano y doña Camila , frente a la mercantil Bankia, SA, 1.-Se declara la nulidad de las cláusulas e (gastos) y comisión por subrogación, en los términos señalados en esta resolución.

2.-Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y abstenerse de aplicarla en el futuro, se mantiene el contrato en el resto de sus cláusulas y estipulaciones.

3.-Se condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad total de 1.293,74 euros como consecuencia de dicha declaración de nulidad, importe que se verá incrementado en los intereses previstos en los arts. 1.303 , 1.108 CC y 576 de la LEC .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 11 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Logroño se dictó sentencia en fecha 10 mayo 2018, procedimiento ordinario 58/2018, en cuyo fallo se disponía: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Teresa Zuazo Cereceda, en nombre y representación de don Urbano y doña Camila , frente a la mercantil Bankia, SA, 1.-Se declara la nulidad de las cláusulas e (gastos) y comisión por subrogación, en los términos señalados en esta resolución.

2.-Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y abstenerse de aplicarla en el futuro, se mantiene el contrato en el resto de sus cláusulas y estipulaciones.

3.-Se condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad total de 1.293,74 euros como consecuencia de dicha declaración de nulidad, importe que se verá incrementado en los intereses previstos en los arts. 1.303 , 1.108 CC y 576 de la LEC .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.' Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador Joaquín Jañez Ramos en representación de la entidad BAANKÍA SA, solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 110 a 113, se diese lugar a la revocación de esa resolución, debiendo dictarse una nueva sentencia, en la que se anulase y se dejase sin efecto la resolución dictada en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables.

En la previa alegación del recurso se exponen los pronunciamientos que se impugna de la sentencia dictada por el Juzgador a quo.

1. La desestimación de la excepción de LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO de la entidad vendedora RESIDENCIA SAN ADRIÁN S.A.

2. La desestimación de la excepción de la falta de legitimación pasiva de Bankia toda vez que Caja Rioja no intervino en la formalización de la Escritura de Compraventa con Subrogaicón de préstamo hipotecario. La cláusula de gastos E) se refiere a los gasto e impuestos de la compraventa que fue otorgada pro RESIDENCIA SAN ADRIÁN S.A. y la parte actora.

3. Subsidiariamente, la condena al pago de los gastos de Notaría, Registro y Gestoría en los que se incluyen partidas relativas a la compraventa.

4. Subsidiariamente, la condena al pago de intereses legales desde las respectivas fechas de pago de los gastos del préstamo.



SEGUNDO.-En la primera alegación se hace referencia a la desestimación de la excepción de la falta de litisconsorcio pasivo de la entidad vendedora, con infracción del artículo 12 LEC, en relación con el artículo 24.1 CONSTITUCIÓN del artículo 1257 del Código Civil.

Asimismo en la segunda alegación del recurso se trata sobre la desestimación de la excepción de la falta de legitimación pasiva de BANKIA, con infracción de los artículos 10, 200 16, 200 17, 386 y 326.1 LEC, del artículo 24.1 CONSTITUCIÓN en relación con el artículo 89.3 TRLGCU y el artículo 1257 del Código mayo civil.

En relación con ambas estaciones debe hacerse referencia a la escritura de compra-venta, aportada con la demanda como documento número 2 y obrante a los folios 19 y siguientes, de fecha 26 septiembre de 2005, número 3098, y consistente en escritura de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario y modificación de condiciones, otorgada ante notario que expresamente consta que en ella a ese folio 19.

En el otorgamiento de escritura comparecía doña Evangelina , por una parte, en representación y como apoderada de la entidad PRESIDENCIAL SAN ADRIÁN S.A., y por otra doña Beatriz y don Urbano y doña Camila (folio 19). En escritura se exponía que la referida Residencial San Adrián era propietaria en pleno dominio de la vivienda con acceso por el portal NUM000 , y- NUM001 -de la CALLE000 , así como de una plaza de garaje, número NUM002 , que se describían en cuanto a caracteres y precio (folio 20, número 1 marginal).

Se recogía un apartado relativo a CARGAS (folio 24), en el que se exponía que la vivienda descrita con el número 1 marginal se hallaba agravada con hipoteca a favor de Caja de Ahorros de La Rioja, constituida en escritura autorizada por notario, que también se mencionaba, en fecha uno de marzo de 1999 con la ampliación en uno de abril de 2003. Respondía la vivienda de la cantidad de 264.156,84 €, de principal, intereses, intereses de demora, costas y gastos y prestaciones accesorias.

En el apartado relativo a otorgamiento al folio 25 se refería que la mercantil Residencial San Adrián vendía la finca descrita, pleno dominio, y al corriente de pagos que se describía, a don Urbano y doña Camila que compraban la finca para su sociedad conyugal, por el precio de 379.022 €, de los que la parte vendedora declaraba tener recibida del comprador, y le otorgaba como carta de pago la cantidad de 112.923, 29 €- correspondiendo 97.297,29 € a la parte del precio de la vivienda y 15.626 € al precio de la plaza de garaje. Los restantes 264.156,84 € (es decir la cantidad que se adeuda por principal del préstamo reseñado en el particular de carga) quedaban también satisfechas mediante la subrogación de la parte compradora solidariamente en la condición de deudor o prestatario en el préstamo hipotecario anteriormente reseñado en el epígrafe cargas.

Al efecto la compradora manifestaba conocer la escritura de préstamo hipotecario, que asumía como único deudor principal, las obligaciones garantizadas con hipoteca, con liberación del deudor originario, sin novación, subrogandose solidariamente en la posición del deudor del crédito hipotecario, con todos sus derechos y obligaciones, que facultaba a la Caja de ahorros de La Rioja y a la vendedora, para que ésta recibiere de aquella la parte todavía no entregada, del préstamo concedido, entre otras manifestaciones.

Asimismo, al folio 26 y siguientes consta un apartado relativo a MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DEL PRÉSTAMO SUBROGADO apartado C), y se ponía de relieve que se modificaba el préstamo que gravaba la vivienda objeto de la compraventa, en cuanto a dicha vivienda que se refería yse solicitaba al Registrador de la Propiedad, que así se hiciese constar en los términos que se exponían (folio 26 vuelto y siguientes).

Al folio 31 se expone que la Caja de Ahorros de La Rioja deberá prestar consentimiento a la subrogación y modificación del préstamo hipotecario, dentro del apartado sobre modificación de las condiciones del préstamo subrogado.

En ese mismo folio consta el apartado D) en el que se expone que los intereses del préstamo, serán satisfechos por la parte compradora, a partir de la fecha del otorgamiento de escritura y en el apartado siguiente E) se refiere que todos los gastos e impuestos que origine la escritura, así como el Impuesto sobre Bienes Inmuebles-IBI-, a partir de la fecha de la escritura serán satisfechos por la parte compradora, aunque los recibos vengan a nombre de la parte vendedora.

Sin embargo, el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos sería de cuenta de la parte vendedora.

Al folio 82 vuelto consta diligencia en Logroño de 26 septiembre de 2005 (dentro la propia escritura notarial de 26 septiembre 2005, que obra al folio 19 y siguientes), y en ella consta que comparecía doña Justa y don Abelardo , apoderados de la Caja de Ahorros de la Rioja, que intervenían como apoderados y en representación de la entidad, con facultades para el acto por escritura de apoderamiento de 23 abril 2002, otorgada ante Notario con las circunstancias que se exponían en la cláusula decimocuarta al folio 33 vuelto.

Otorgaban, en la representación que ostentaban, se sigue relatando el apartado OTORGAN al folio 34, que prestaban el consentimiento a la subrogación en el préstamo hipotecario, realizada por la parte compradora en la escritura que antecedía y a la que se agregaba la diligencia que se extendía, así como a la modificación de las condiciones reseñadas en la estipulación ' C' del otorgamiento.



TERCERO.-1. En la sentencia recurrida se trata sobre la falta de legitimación pasiva, alegada como excepción por la parte demandada, y se hace referencia a esa excepción en cuanto que se había expuesto que se trataba de una escritura en la que se hacía referencia a gastos e impuestos firmada por un tercero y no por el banco, de lo que se discrepaba en la sentencia con arreglo a la doctrina que se citaba. Con arreglo a doctrina que se citaba, y según se exponía en ella, debía precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no fuese concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogaba en un préstamo previamente concedido al promotor de la vivienda, no eximía a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permitiese adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondría subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, teniendo en cuenta que una parte considerable de las ventas inmobiliarias, viviendas en construcción o recién construidas, se financiaban mediante la subrogación del comprador en el préstamo concedido a promotor, con modificación, en su caso, de algunas condiciones. Y así si se eximiese a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia a la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla, supone el control de transparencia.

Se desprendía, de la doctrina que se cita, que la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, resulta determinante de la falta de transparencia, y se añadía que la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

En el caso, era obvio que la parte demandada había comparecido en la firma de la Escritura aceptando la subrogación del comprador en el préstamo que gravaba la vivienda con la promotora, de modo que se rechazaba la excepción de falta de legitimación pasiva y con ella la de litisconsorcio pasivo, también alegada por la parte demanda.

2. Esta cuestión y ha sido tratada y resuelta por esta Audiencia Provincial. Así SAP La Rioja de 11 abril 2019, número 196/2019 y recurso 523/2018, en cuyo 2º fundamento de derecho se expone '1 . Por el banco apelante se aduce en el segundo motivo una suerte de falta de legitimación pasiva por cuanto la cláusula cuya nulidad se insta está incluida en un contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario firmada con un tercero y no con él.

Sobre esta cuestión parece oportuno significar, aunque sea obvio, que son gastos que procede repercutir, en su caso, al prestamista aquellos que deriven de la escritura de subrogación en el préstamo al promotor y de modificación del mismo, debiendo excluirse los correspondientes a la escritura de compraventa, por tratarse de una operación ajena a la entidad demandada.

No obstante, la entidad recurrente parece defender que la cláusula del contrato referida a los gastos - cláusula 12 D) que dispone que todos los gastos e impuestos que origine esta escritura, así como el Impuesto sobre Bienes Inmuebles a partir de hoy (aunque los recibos vengan a nombre de la parte vendedora), serán satisfechos por la parte compradora. El impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos, será de cuenta de la parte vendedora , en cuanto que hace referencia en exclusiva a la obligación de pago al 'comprador' y no al 'prestatario' pudo no ser aplicada pues la misma únicamente se refiere a los gastos de la compraventa y no a los derivados de la subrogación con novación en el préstamo hipotecario.

Sin embargo, y, como ya pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia 101/2019, de 13 de marzo, dictada en el Rollo de Apelación 496/2018 , Ponente ILMO. FERNANDO SOLSONA ABAD, ' existen elementos más que suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación, con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo (subrogación y novación). Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones: (1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. No en vano, consta en la escritura pública la intervención directa de un representante de la entidad en la celebración del contrato de compraventa con subrogación y la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por la actora en el presente procedimiento.

(2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. Es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

4.- Po r otro lado, queremos llamar la atención sobre la redacción dada a la cláusula discutida por las partes: ' Todos los gastos que se originen por esta escritura (excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán por cuenta de la parte compradora' (el subrayado es nuestro).

Sostiene la entidad apelante que al referirse a la 'compradora', se excluye implícitamente los gastos derivados de la escritura en su condición de 'prestataria', sin embargo, el simple hecho de que la cláusula tercera se refiera expresamente a ' todos los gastos que se originen por esta escritura ', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación y novación modificativa a la parte actora, especialmente cuando no consta que se le informara a la consumidora que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable. Por otra parte, como ya se ha pronunciado esta Sala, ciertos gastos (por ejemplo, los registrales) son a cargo de la entidad prestamista, y no la prestataria, por lo que tampoco la estricta interpretación dada por la apelante encajaría con lo efectivamente acontecido en el caso que nos ocupa.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca del 18 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP CU 512/2018 - ECLI:ES:APCU:2018:512 ) razona: 'A diferencia de lo indicado en el recurso, no podemos concluir que dicha cláusula se refiera solo a la imputación de los gastos e impuestos derivados de la compraventa por el hecho de utilizar el término 'compradora', pues la referida escritura constituye un todo inescindible, comprendiendo tanto la compraventa como la subrogación, por lo que entendemos que abarca a los gastos e impuestos devengados por ambos negocios jurídicos. Por ello, y atendiendo a que la entidad demandada, en cuanto prestó su consentimiento a la subrogación también lo hizo a dicha cláusula, cuyo contenido le beneficiaba en el sentido que todos los gastos del préstamo, incluidos los que a ella le hubieran correspondido, pasaban a ser sufragados por el prestatario, debe concluirse que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula.' 'Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo de apelación'.

Los anteriores razonamientos son de plena aplicación al caso sometido a nuestra consideración en que la entidad, a través de dos personas designadas al efecto, intervino expresamente en el otorgamiento de la escritura consintió expresamente la subrogación y las modificaciones efectuadas en el préstamo hipotecario, entendiendo que los gastos reclamados, inherentes a tal operación, únicamente pueden derivar de la aplicación de la citada cláusula....

3. En el mismo sentido SAP La Rioja de 3 de abril de 2019 número 174/2009 y recurso 586/2018 , en cuyo tercer fundamento de derecho se expone '... 1.- Abordamos en primer lugar la alegación de falta de legitimación pasiva que efectúa BANKIA.

Arguye BANKIA que carece de legitimación pasiva porque no fue parte en el contrato, pues dicho contrato fue un contrato de compraventa suscrito entre la promotora vendedora Promociones Moreno Abad S.L. y los demandantes, en cuya negociación no fue parte la demandada, aunque se produjese asimismo la subrogación de los compradores demandantes en el préstamo hipotecario que tenía suscrito la vendedora con la entidad financiera, hoy BANKIA.

2.- En este caso estamos ante una escritura pública de compraventa en la que los compradores ( DOÑA Ruth y DON Cesareo ) se subrogaron en el préstamo hipotecario que tenía concertado el vendedor con BANKIA ( entonces Caja de Ahorros de La Rioja).

Examinado el contrato se observa que en la cláusula ' otorgan B)' se pacta que la compradora ' manifiesta conocer íntegramente la escritura de préstamo dicha, y asume como único deudor personal las obligaciones con la hipoteca garantizadas... subrogándose en la posición del deudor en el crédito hipotecario con todos sus derechos y obligaciones y expresamente asume los intereses del préstamo pendientes de pago y en su caso de las cuotas de amortización no satisfechas...' Es muy importante destacar que en la cláusula ' Otorgan C)' se establece que ' todos los gastos e impuestos que origine esta escritura...serán de cuenta de la parte compradora...' Finalmente en la cláusula 'otorgan G)' se establece que ' la parte compradora-subrogatoria solicita de la entidad prestamista, lo que habrá de consentir por diligencia a continuación de la presente, las siguientes modificaciones al préstamo subrogado...' A continuación se modifican ciertas cláusulas en dicho préstamo subrogado, entre ellas la cláusula suelo: ' ... sin que en ningún caso los tipos mínimo y máximo a aplicar puedan ser inferior o superior respectivamente al 2,50% y 12% nominal anual'.

Y de conformidad con lo que ya se anunciaba en dicha cláusula 'otorgan G)', efectivamente, al final de la escritura pública consta una diligencia de 29 de septiembre de 2006 en la cual Caja de Ahorros de La Rioja ( hoy Bankia) por medio de su apoderada presta consentimiento a la subrogación en el prestamo hipotecario realizada por la parte compradora.

3.- De lo expuesto se sigue que existen elementos más que suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación, con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo ( subrogación y novación). Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones: (1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. No en vano, consta en la escritura pública la intervención directa de un representante de la entidad en la celebración del contrato de compraventa con subrogación y la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por la actora en el presente procedimiento.

(2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. Es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

4.- Por otro lado, queremos llamar la atención sobre el hecho ya expuesto de que la cláusula otorgan 'G' nova y modifica la cláusula suelo, que expresamente se impone a los subrogatarios ( suelo de 2,5%) .

Y sobre todo, llamamos la atención sobre el tenor de la cláusula 'otorgan c)' : ' Todos los gastos e impuestos que se originen por esta escritura (excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán por cuenta de la parte compradora' (el subrayado es nuestro).

El hecho de que esta cláusula se refiera expresamente a 'todos los gastos que se originen por esta escritura', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación y novación modificativa a la parte actora, especialmente cuando no consta que se le informara a la consumidora que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable. Por otra parte, como ya se ha pronunciado esta Sala, ciertos gastos (por ejemplo, los registrales) son a cargo de la entidad prestamista, y no la prestataria, por lo que tampoco la estricta interpretación dada por la apelante encajaría con lo efectivamente acontecido en el caso que nos ocupa.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca del 18 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP CU 512/2018 - ECLI:ES:APCU:2018:512 ) razona: 'A diferencia de lo indicado en el recurso, no podemos concluir que dicha cláusula se refiera solo a la imputación de los gastos e impuestos derivados de la compraventa por el hecho de utilizar el término 'compradora', pues la referida escritura constituye un todo inescindible, comprendiendo tanto la compraventa como la subrogación, por lo que entendemos que abarca a los gastos e impuestos devengados por ambos negocios jurídicos. Por ello, y atendiendo a que la entidad demandada, en cuanto prestó su consentimiento a la subrogación también lo hizo a dicha cláusula, cuyo contenido le beneficiaba en el sentido que todos los gastos del préstamo, incluidos los que a ella le hubieran correspondido, pasaban a ser sufragados por el prestatario, debe concluirse que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula.' Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo de apelación.

3. Asimismo, se rechaza la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario una vez que ha sido desestimada la anterior excepción de falta de legitimación pasiva, como ya se efectúa en la sentencia dictada en la instancia.

En efecto, rechazada la falta de legitimación pasiva de la demandada, al considerar que a la parte obligada como prestamista en la subrogación del préstamo hipotecario, expresamente autorizado y aceptado por ella, no puede entenderse que se dé una situación de diversos interesados litigantes, en la parte frente a la que se reclama, como parte demandada, situados en un mismo plano y unidos en su actuación procesal.

Le decisión de fondo a tomar en el procedimiento como podrá serlo sin que sea precisa la participación de otros litigantes, pues en el proceso, con esa asunción que lleva cabo la entidad de ahorro, al autorizar expresamente la subrogación del préstamo hipotecario, se constituye correctamente la relación procesal entre los intervinientes en él, de modo que tiene que rechazarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.



CUARTO.-Rechazados los dos primeros motivos que se formulan en el recurso relativos a la falta de legitimación pasiva de la demandada y falta de litisconsorcio pasivo, en cuanto a la entidad vendedora de la vivienda, a que se refería la escritura pública notarial de 26 septiembre de 2005, se plantea con carácter subsidiario un tercer motivo de impugnación relativo a la petición subsidiaria, en relación con la condena al pago de los gastos de Notaría, Registro y Gestoría, que en los que se incluían partidas relativas a la compraventa, de modo que se daba infracción de los artículos 216 , 217 , 386 y 326.1 LEC así como del artículo 24.1 CONSTITUCIÓN y error en la valoración de los medios de prueba documentales.

i. En la sentencia recurrida se resuelve esta cuestión en los fundamentos de derecho 3º 4º y 5º, folio 101 y siguientes. Así, en cuanto gastos de Notaría se entiende que procede el abono de su 50% por cada una de las partes prestamista y prestataria, de modo que la cantidad ascendía a 269,11 € en relación con la reclamada en la demanda por importe de 538,22 €, tal y como se detalla en el hecho tercero de la demanda al folio 5, reduciendo esa cantidad en 50% con el resultado de 269,11 €, conforme a lo dispuesto en los fundamentos tercero y cuarto en relación con el documento relativo a la minuta- factura de Notario que obra al folio 41, como documento número 3 de la demanda.

En cuanto a los gastos registrales (folio 103) se considera que los gastos del Registro deben ser abonados por la entidad financiera, dado que la hipoteca se inscribe a favor del banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y ello en cuantía de 289,24 2.

En cuanto a los gastos de gestión (folio 103) se entiende que, al no haberse probado al imposición por el banco, se deben abonar al 50% en cuantía de 75 €.

ii. Respecto a los gastos de Notaría, de los que en el recurso se pretende que únicamente proceden los gastos que no se refieran a la compraventa, es decir que sólo se debían incluir aquellas partidas que no fuesen propias de la compraventa.

Debe tenerse en cuenta que conforme a la factura de esos gastos, que obra al folio 41, su importe total sería de 1108,88 €, con las distinciones que en ella se recogen, de modo que se han excluido los conceptos que no procedían y únicamente se han incluidos los que si resultan pertinentes, y reducida al 50%. Resultando pertinente el acogimiento de esa cantidad.

También, se acoge el criterio del Juez de instancia en cuanto gastos de Registro y a los de Gestoría.

Debe resolverse conforme al tenor de las sentencias números 44,46, 47,48 y 49 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 23 enero, sobre doctrina relativa a cláusulas abusivas, Comisión de apertura, IAJD, Aranceles de Notario, Registrador y gastos de Gestoría, las que se resuelve en el sentido de: La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado.

En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la c omisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' En segundo lugar, la sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esosterceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel reqistral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales v actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría. También se impone el pago por mitad de los mismos.



QUINTO.-En la cuarta alegación o motivo de impugnación se trata sobre infracción de los artículos 1303 y 1808 del Código Civil respecto a la condena al pago de intereses desde la fecha de pago de los gastos del préstamo, pero sin que proceda dar lugar a este motivo de impugnación, como ya tiene resuelto esta Sala en diferentes resoluciones. Así, en sentencia dictada en Rollo de Apelación 581/2018 se dispone: 1.- El motivo se rechaza, porque el Tribunal Supremo ha venido a establecer jurisprudencia sobre esta materia y lo ha hecho en el mismo sentido que lo ha hecho el Juzgado de Primera Instancia, que además es el mismo en el que venía pronunciándose reiteradamente esta Audiencia Provincial.

2.- Efectivamente, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 725/2018, de 19 de diciembre ha razonado acerca de cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. El Pleno de la Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión.

La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y el motivo se rechaza.



SEXTO.-Por ello, se rechaza el recurso apelación y se mantiene la sentencia de instancia, cuya fundamentación se da por reproducida la presente.

En cuanto a costas derivadas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante al haberse desestimado el mismo, conforme a los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JOAQUÍN MARÍA JAÑEZ RAMOS en nombre y representación de BANKIA S.A., contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño, en Juicio Ordinario seguido en el mismo al nº58/2018, de que dimana Rollo de apelación nº 602/2018, confirmando la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales de la alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.