Sentencia CIVIL Nº 323/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 736/2018 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4314842120168197317
Recurso de apelación 736/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 424/2017
Parte recurrenteS: Rodrigo , Consuelo
Procurador/a: Walter Galiano Baixauli, Jordi Garrido Mata,
Abogado/a: Alicia Navarro Navarro, JUAN ANTONIO SÁNCHEZ GAVÍN
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 323/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 29 de julio 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 736/2018 frente a la sentencia de 1 febrero 2018, recaído en Divorcio nº
424/2017 , tramitado por el Jugado de 1ª Instancia Nº 5 de Tarragona, a instancia de D. Rodrigo como
demandante-apelante, y Dña. Consuelo , como demandante-impugnante, siendo parte el Ministerio Fiscal,
y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada a instancia de don Rodrigo contra doña Consuelo , declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración.

Apruebo el acuerdo alcanzado por las partes sobre las medidas definitivas que han de regir las relaciones paternofiliales, cuyos pactos transcritos son los siguientes: Se acuerda un sistema de guarda y custodia compartida por periodos semanales. Se establece una pernocta intersemanal con el progenitor que no tenga la custodia esa semana. En defecto de acuerdo será el miércoles. Los periodos vacacionales se distribuirán por mitad entre los progenitores.

Se acuerda la adopción de las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura del matrimonio: - Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre por un plazo de dos años y seis meses desde la fecha de presente resolución. El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar se abonará conforme al título constitutivo.

- Los gastos escolares de los menores, incluidos recibos mensuales del colegio, material escolar de inicio de curso, uniforme en su caso, u otros similares), así como los gastos de actividades extraescolares, colonias, carnaval y en definitiva cualquier gasto que no se derive directamente de la compañía de los menores ( alimentación semanal, ropa, ocio y compras puntuales) se satisfarán del siguiente modo: el padre abonará el 70% de estos gastos y la madre el 30%.

- Los gastos directamente derivados de la compañía de los hijos (alimentación semanal, ocio y compras puntuales) serán satisfechos por cada progenitor mientras este en compañía de los menores.

- Se establece una pensión de alimentos de 120 euros mensuales para cada uno de los hijos (240 euros en total). La pensión alimenticia será abonada por D. Rodrigo en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la madre. La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que los sustituya, referido a Cataluña. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año.

- Los gastos extraordinarios, entendiendo por éstos los gastos farmacéuticos, médicos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o Entidad Privada análoga y los demás gastos necesarios, no periódicos e imprevisibles serán satisfechos en la siguiente proporción: D.

Rodrigo hará frente al 70% y D. ª Consuelo al 30%.

No se hace especial condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1. D. Rodrigo y Dña. Consuelo piden la disolución del matrimonio por causa de divorcio, conviniendo una guarda compartida por semanas alternas, un día entresemana y vacaciones por mitad, de los dos hijos menores, Juan Ignacio nacido en 2008 y Pedro Jesús nacido en 2010, mientras discrepan sobre el tiempo de atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, la contribución a los alimentos y gastos extraordinarios, y la fijación de una prestación compensatoria.

2. Previamente, el esposo solicita medidas provisionales (1096/2016) a las que se acumulan las de la esposa (1187/2016), resolviéndose por auto de 12 diciembre 2016 que aprueba el acuerdo sobre la organización familiar compartida y resuelve en orden a los alimentos que quedaron fijados judicialmente en 75.-€ a cargo del progenitor por cada uno de los hijos, distribuyéndose los gastos escolares y extraordinarios a razón de 70% para el padre y 30% para la madre.

3. La sentencia de primer grado aprueba el acuerdo alcanzado, atribuye el uso de la vivienda que constituyo el domicilio familiar a la esposa por un plazo de dos años y seis meses a contar desde la sentencia, fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 120.-€ para cada hijo, mientras los gastos directamente derivados de la tenencia de los hijos (alimentación semanal, ocio y compras puntuales) serán satisfechos por cada progenitor mientras este en compañía de los menores, reparte los gastos escolares de los menores y extraordinarios a razón del 70% a cargo del progenitor y 30% para la madre por la diferencia de ingresos.

Finalmente, no se pronuncia sobre la prestación compensatoria solicitada por la esposa al considerar que debió hacerlo por medio de reconvención y no lo hizo.

El actor apela y la demandada impugna, mientras el Ministerio Fiscal únicamente cuestiona el hecho de que la sentencia vaya más allá de lo pedido en materia de gastos de 'colonias' y 'carnaval'.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. Planteamiento.

El recurso objeta la atribución del domicilio familiar a la madre por un tiempo que considera excesivo debiendo limitarse hasta el mes de diciembre 2018, la fijación de una suma mensual de 120.-€ en concepto de alimentos para cada hijo que debe reducirse a 100.-€, y la distribución a razón de 70/30% de los gastos escolares y extraordinarios que deben sujetarse al reparto igualitario (50%) entre los progenitores, mientras la impugnación postula la fijación de una prestación compensatoria de 200.-€ mensuales por cuatro años.

2. Atribución de la vivienda familiar.

Sobre la atribución del uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, la jurisprudencia ha afirmado su naturaleza dispositiva en ausencia de intereses de menores de edad y aunque concurra mayor necesidad de protección en uno de los cónyuges (STSJ núm. 74/2015, de 22 octubre y 68/2016, de 19 septiembre), matizando la STSJ 5/2017 de 6 febrero que en los supuestos de custodia compartida en que no pueda detectarse un interés más necesitado de protección que otro en el uso de la vivienda de propiedad indivisa se supedita aquel a la efectiva liquidación del patrimonio común.

De acuerdo con los criterios establecidos en los arts. 233-20.2 a 6 y 233-21 CCCat al convenir una custodia compartida de los hijos sometidos a la patria potestad y, al mismo tiempo, alegar uno de los ex cónyuges --la esposa- un interés más necesitado de protección al disponer de unos ingresos reducidos para atender sus propias necesidades de vivienda, la eventual atribución del uso debe realizarse por tiempo limitado y prorrogable ( art. 233-20.5 CCCat ).

Y aquí es donde reside la divergencia pues mientras el esposo apelante pide que no vaya mas allá del mes de diciembre 2018, razonando que ello entraña una indebida restricción del derecho de propiedad y la imposibilidad de venta para recuperar la economía particular y que la esposa apelada ya tiene el uso desde las medidas provisionales (diciembre 2016), ésta se muestra conforme con el plazo fijado en la sentencia de dos años y seis meses desde su fecha (1 febrero 2018), lo que nos llevaría a mediados del año 2020.

La Sala estima que, al margen de que la fecha peticionada por el apelante está superada, su tesis debe acogerse. Viene señalando la jurisprudencia ( STJC 68/2015 de 5 de octubre , 25/2016 de 14 de abril , 8/2017 de 20 de febrero y 4272017, de 9 octubre) que el Libro Segundo del Código Civil de Catalunya de 2010 parte de una mayor flexibilización respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar, entendiendo que tras el cese de la convivencia los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien, salvo que intereses superiores como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección exijan otra solución, lo que deberá ser valorado en cada caso concreto, sin que sea suficiente que uno de los cónyuges simplemente esté en peor situación económica.

En efecto, es necesario que debido a las circunstancias cualificadas (enfermedad, ancianidad, precariedad económica, situación profesional) no pueda procurarse una vivienda. Debe ser una necesidad que vaya más allá de que un cónyuge tenga menos recursos o más gastos que el otro. Tiene que existir una verdadera necesidad, circunstancia que no apreciamos en el caso examinado pues la esposa, de 44 años, buena salud y empleo estable actual y durante el matrimonio que ha durado doce años, aunque dispone de menores recursos económicos puede perfectamente procurarse una vivienda y liberando la familiar obtener medios propios para alcanzar otra en propiedad o alquiler, sin que sea relevante que sus padres dispongan de una perfectamente habitable en La Pineda, como señala el apelante en su recurso, pues ni es suya ni su atribución puede ser objeto de un proceso de ruptura familiar ( STSJC núm. 67/2012, de 12 noviembre , que se remite a la 50/2012, de 30 julio ).

Por lo tanto, deberá abandonar la vivienda familiar de manera inmediata para proceder a la liquidación del proindiviso lo que tendrá transcendencia en la cuantía de los alimentos que deberá sufragar el progenitor obligado ya que la atribución de aquélla tiene la consideración de alimentos en especie para los hijos y, en su caso, contribución a la prestación compensatoria ( art. 233-20.7 CCCat ).

3. Alimentos de los hijos y gastos extraordinarios.

El recurso plantea la contribución de los progenitores a los gastos ordinarios y extraordinarios, debiendo reiterar la doctrina de que para fijarla deben tenerse en cuenta los medios y posibilidades económicas de cada uno de los progenitores y ser proporcional a los respectivos ingresos, así como las necesidades de los hijos ( art. 237-7 y 9 CCCat ). Es la consabida formula del binomio posibilidad-necesidad, sin que la custodia compartida altere este principio ni el contenido de la obligación para los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia ( art. 233-10.3 CCCat ).

Ello nos obliga a examinar el estatus económico de cada uno de los progenitores.

a) En el caso del padre, trabaja como comercial de coches en la empresa MMCE Catalunya SA desde el año 2003. Sus ingresos, desde el año 2016 hasta el presente, según el IRPF y las nominas aportadas, vienen a ser: -- En 2015: 38.875.-€ netos anuales con prorrateo, o sea, 3.239.-€ mes (IRPF f. 29).

-- En 2016: 33.465.-€ al año netos con prorrateo, o sea, 2.788.-€ mes (AEAT, f. 69).

-- En 2017: 2.368.-€ al mes netos sin prorrateo, según nominas de septiembre, octubre y noviembre 2017 (f. 107).

--En 2018, no admitida la documentación.

A pesar de que el recurso indica que pide reducción de jornada, que comenzó en enero 2017, sus ingresos siguen siendo análogos.

b) En el de la madre, trabaja para DIRECCION000 , y su salario ha permanecido invariable prácticamente desde 2015 en la suma de 12.000.-€ netos anuales, o sea, 1.000.-€ netos mes. No podemos tener en cuenta otros ingresos en 'B' por no acreditados.

Sin embargo, dado que se trata de una empresa en que la empleadora es su hermana deben valorarse con cautela, también sin duda porque se han mantenido equívocamente invariables durante años, y muy probablemente son superiores ( art. 386 LEC ).

c) Los menores, Juan Ignacio y Pedro Jesús , acuden a un colegio concertado por decisión de ambos progenitores que tiene un coste mensual de 120.-€ por cada uno, incluido material escolar, y realizan actividades extraescolares por importe de 100.-€ al mes, es decir, que tienen la consideración de ordinarios ( STS 721/2011, de 26 octubre ).

Con estas bases, teniendo en cuenta que ya no hay vivienda familiar y el progenitor abona un alquiler de 400.-€, que igualmente deberá asumir la madre por la pérdida de la vivienda familiar, y ambos la mitad de la hipoteca también de un importe de 430.-€ cada uno, los alimentos para los menores se fijan en los 120.-€ para cada hijo establecidos en la sentencia, mientras la contribución a los gastos de formación educacional (escolares, incluido el recibo mensual del colegio, material escolar de inicio de curso y uniforme en su caso) será en proporción 60/40%.

En cuanto a la contribución a los gastos extraordinarios, que no enumeramos por su variedad y porque la autonomía de la voluntad puede ampliarlos, previamente a su acometimiento por el custodio, deberá justificar documentalmente o de otra forma fehaciente su importe, su carácter extraordinario y su necesidad, recabando, en caso de desacuerdo, la aprobación judicial. La contribución se establece en un 60/40% en razón a la diferencia de ingresos.

3. Prestación compensatoria.

Mientras la sentencia no entra en el examen de esta pretensión por considerar que la progenitora debió formular reconvención conforme al art. 770-2 LEC , la impugnación considera que el tema se introdujo en el debate en la propia demanda de medidas definitivas y no plantea problema de congruencia, que sí se produce al no resolver sobre la petición y entiende que, o bien se resuelve directamente por el Tribunal o bien se retrotraen las actuaciones a la instancia para que se decida.

Sobre esta pretensión de derecho dispositivo como es la prestación compensatoria que, si no ha sido suscitada en la demanda, deberá serlo en reconvención para que pueda haber un pronunciamiento en la sentencia, el Tribunal Supremo ha señalado que, a estos efectos, la petición del demandante de que se declare la inexistencia del derecho de la demandada a percibirla equivale a la solicitud de la demandada, aunque no formule reconvención expresa ( STS Pleno 10 septiembre 2012 , 3 junio 2013 y 15 noviembre 2013 ).

Con mayor razón cuando la ahora impugnante en su demanda de divorcio formula de manera expresa esta pretensión. Y no hay ningún inconveniente en entrar en su examen si consideramos que la sentencia la ha desestimado por razones formales y existe plenitud de conocimiento en la apelación ( art. 456 LEC ).

Para su determinación el art. 233-15 CCCat establece como criterios a valorar: la posición económica de los cónyuges y las previsibles atribuciones económicas, la dedicación a la familia si ello ha reducido la capacidad para obtener ingresos, las perspectivas económicas teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes, la duración de la convivencia y los nuevos gastos del deudor, si procede.

Aplicados a nuestro caso tenemos que: (i) la posición económica de los cónyuges es desfavorable para quien la solicita, aunque tiene previsión de ingresos por la venta de la vivienda que constituyo el domicilio familiar (tres plantas y jardín); (ii) la dedicación a la familia no ha reducido su capacidad de de generar ingresos, en la actualidad sigue manteniendo el mismo estatus laboral que tenia al comienzo del matrimonio en la empresa de su hermana, sin acredite ninguna actuación para intentar mejorarla; (iii) sus 44 años de edad, con buena salud, no constituyen un obstáculo para la progresión profesional, aunque desconocemos su formación; (iv) la coparentalidad no supone merma para su desempeño laboral; y (v) la duración de la convivencia no ha sido muy prolongada (12 años).

Por consiguiente, en la medida en que la prestación compensatoria no debe funcionar como mecanismo igualador de económicas dispares, ni de capacidades profesionales, ni de sueldos, y el hecho de que un miembro de la pareja tenga un mayor nivel económico porque tenga un sueldo superior debido a su capacitación o aptitud profesional, no justifica la concesión de la prestación compensatoria solicitada de 200.- € durante cuatro años.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso y desestimar la impugnación no se hace pronunciamiento sobre las costas del primero y las de la impugnación se imponen a quien la formula ( art. 398.2 y 1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso formulado por D. Rodrigo y desestimar la impugnación deducida por Dña. Consuelo frente a la sentencia de 1 febrero 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Tarragona, en Divorcio nº 424/2017, que se anula en parte, acordando como medidas: a) La extinción inmediata del derecho de uso de la esposa sobre la vivienda que fue familiar en la Parada Gran, nº 10, de Tarragona.

b) Los alimentos se fijan en 120.-€ para cada hijo, mientras la contribución a los gastos de formación educacional (escolares, incluido el recibo mensual del colegio, material escolar de inicio de curso y uniforme en su caso) será en proporción 60/40%, padre y madre. Aquella suma será actualizable según IPC Cataluña a 1 enero de cada año, sin necesidad de requerimiento alguno, a ingresar en la cuenta que designe la madre.

c) La contribución a los gastos extraordinarios se establece en un 60/40% en razón a la diferencia de ingresos; previamente a su acometimiento por el custodio, deberá justificar documentalmente o de otra forma fehaciente su importe, su carácter extraordinario y su necesidad, recabando, en caso de desacuerdo, la aprobación judicial.

d) No ha lugar a establecer prestación compensatoria.

e) Mantenemos el resto de pronunciamientos.

2º.- No hacemos pronunciamiento sobre las costas del recurso y las de la impugnación serán de cargo de la impugnante.

Con devolución y perdida de los depósitos constituidos, en su caso.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.