Sentencia CIVIL Nº 323/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 281/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00323/2020

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2018 0009579

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000281 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001886 /2018

Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA

Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Leocadia

Procurador: TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ

Abogado: GERARDO BUENO SALINERO

S E N T E N C I A Nº 323/2020

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA

DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ

DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

En la ciudad de Salamanca a tres de julio de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº 1886/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala N º 281/2020;han sido partes en este recurso: como demandante-apelada DOÑA Leocadiarepresentada por la Procuradora Doña María Teresa Fernández de la Mela Muñoz y bajo la dirección del Letrado Don Gerardo Bueno Salinero y como demandado-apelante BANCO SANTANDER S.A.representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Muñoz García-Liñán.

Antecedentes

1º.-El día 10 de febrero de 2020 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda y declaro la nulidad de la cláusula financiera sobre gastos y condeno a la parte demandada al pago de dichos gastos en la forma establecida en esta resolución, lo que se determinará en ejecución de sentencia, más el interés legal desde la fecha del desembolso. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de Banco Santander S.A., quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto por esta parte, revoque la sentencia de instancia en los términos manifestados en el presente escrito, en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por la representación procesal de los actores-apelados, y Dª. Leocadia, contra mi representada, todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la actora, así como las de esta alzada en caso de oponerse.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte resolución por la que desestime el recurso de apelación, confirme la sentencia de primera instancia, todo ello con expresa imposición de costas a la recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día veinticuatro de junio de dos mil veintepasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

1º-Por la Representación Procesal del Banco -Santander S.A , se formula Recurso de Apelación contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2020 dictada en Procedimiento Ordinario n° 1886 / 2018 seguido en el juzgado de Primera Infancia n° 9 de Salamanca, cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda y declaro la nulidad de la cláusula financiera sobre gastos y condeno a la parte demandada al pago de dichos gastos en la forma establecida en esta resolución, lo que se determinará en ejecución de sentencia, más el interés legal desde la fecha del desembolso.'

Se invoca como motivo único del recurso: la prescripción de la acción de restitución.

Se alega Retraso desleal, y que el préstamo con garantía hipotecaria fue suscrito en fecha 21 de septiembre de 2001 de modo que la acción de restitución se encuentra prescrita. Se cita jurisprudencia aplicable al caso en el sentido de entender que la acción de nulidad es imperceptible pero la acción de reembolso de gastos indebidamente abonados está sujeta a plazo de prescripción.

Se solicita se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia en los términos manifestados en el escrito impugnatorio. Con imposición de costas en primera instancia y en la alzada a la parte actora recurrida si se opusiera.

2º- La Representación Procesal de Doña Leocadia se opuso al recurso formulado de contrario:

a)- se niega la existencia de retraso desleal, se argumenta que no concurren los requisitos que caracterizan el retraso desleal por cuanto que el consumidor desconocía el carácter abusivo de la cláusula de los gastos y, se cita jurisprudencia relativa a la conducta desleal.

b)- Se niega que concurra prescripción en la acción de restitución y se argumenta que:

- Al tiempo de la celebración del contrato se desconocía que se pudiera ejercitar acción por lo que el dies a quo del cómputo de la prescripción, se dice, no puede comenzar antes que el interesado sepa que puede accionar.

- De fijar el computo al tiempo del pago, se alega que ...' se puede caer en el absurdo de que se declare la abusividad de una cláusula, pero se considere que no se puede restituir al consumidor las cantidades indebidamente abonadas por haber prescrito la acción para reclamarlas '. Y de ser así el consumidor habría iniciado un pleito que lejos de resarcirle le causaría nuevos gastos.

-La acción de restitución, se dice, es accesoria de la acción de nulidad pues sin esta última la acción de rembolso no existiría y

-La tesis sostenida por la parte recurrente, se alega, es contraria a lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva 93/13 / CEE, ya que declarar la nulidad de la cláusula y no establecer los efectos restitutorios que le son propios limitándolos o restringiéndolos, podrá afectar al principio de no vinculación de las cláusulas abusivas.

c)- Se reitera la no prescripción de la acción de restitución, con cita de Jurisprudencia Menor.

d)- Se insiste en el cómputo del plazo desde que se declara la nulidad y se cita Jurisprudencia llamada Menor en apoyo de su tesis, o desde la sentencia del TS de fecha 23 de diciembre de 2015 sobre gastos en parecidos términos que la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 relativa a la cláusula suelo. Se invoca finalmente el criterio contenido en sentencias dictadas por la IIma. AP de Salamanca donde se aprecia la no prescripción después de distinguir entre nulidad radical y anulabilidad.

Se solicita la desestimación del recurso y se confirme la sentencia de instancia con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO- Del examen de las actuaciones resulta:

A) - La demanda está fechada el 26 de noviembre de 2018, constando la Entrada y Registro en fecha 28-11-2018

En el Suplico del escrito alegatorio rector se deduce la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato relativa a gastos y devolución de cantidades por importe de 946,030 euros más interés legal y condena en costas a la parte demandada.

B) - En la contestación, la mercantil demandada se opone la pretensión deducida de contrario.

Niega la nulidad de la cláusula quinta del contrato alegando la negociación incivilizada del contrato y la concurrencia del doble control de consentimiento informado ante la intervención del notario en el contrato de préstamo.

Para el caso de estimar la nulidad de la cláusula quinta de gastos, se invoca la improcedencia de la restitución automática con cita de la sentencia del TS de 13 de marzo de 2012 y jurisprudencia menor. Así como la PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN Y subsidiariamente se insta que se haga una distribución de gastos en los términos que contempla ese escrito alegatorio.

Se solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

C) -Con la demanda se aportaron las facturas de los gastos, abonados por la parte actora en fecha noviembre de 2011, (factura de 16-11-2001 de Notaria y Registro por importe de 492.06 y 98,40 respectivamente. Constando abonadas en fecha 23 -11.2001. Factura de Tasación de 11-9-2001, abonada en fecha 26-9-2001).

D)- En el Acto de la Audiencia Previa celebrada en fecha 4-2-2020 , la actora se ratificó en su escrito alegatorio si bien rectifico las cantidades reclamadas en concepto de gastos siguiendo el criterio pacifico sentado por el TS con posterioridad a la interposición de la demanda (que el juez de instancia apartándose del criterio seguido por esta Audiencia califico de inadmisible), la demandada se ratificó en su contestación, ambas partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba (solo documental) quedando las actuaciones para sentencia.

TERCERO-Respecto a la prescripción y computo de la acción restitutiva, tiene declarado esta Audiencia, entre otras, en la sentencia de fecha 27 de febrero de 2020 que '......una cosa es admitir el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de un contrato o de una o varias de sus cláusulas, para ratificar la inexistencia ' ab initio' del mismo y su imposible convalidación o sanación, y otra diferente -siquiera sea por razones básicas de seguridad jurídica- es que también deban considerarse imprescriptibles las acciones para hacer valer las consecuencias jurídico-prácticas de la nulidad, como sucede en particular con la restitución de pagos indebidamente efectuados al resultar impuestos por una cláusula radicalmente nula.

En España, la doctrina científica más acreditada matiza desde hace tiempo que el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales.

Esta escisión entre acción de nulidad y acción de restitución en contratos con obligaciones cumplidas total o parcialmente, y sus consecuencias a efectos de prescripción, declarando imprescriptible la acción declarativa de nulidad y sujeta a prescripción del plazo general del art. 1964 CC la acción de restitución de las prestaciones efectuadas por imposición de la cláusula nula, se aplica igualmente por parte de la doctrina más actual a la problemática de la restitución de pagos efectuados en concepto de gastos hipotecarios impuestos por una cláusula declarada nula por abusiva, en línea de la moderna jurisprudencia del TJUE y de nuestros tribunales ( SSTS 23 de enero de 2019), si bien no existe una posición unánime y se pone de manifiesto que estamos ante una cuestión compleja ' per se', pero más aún debido a la especial naturaleza tuitiva de la normativa protectora de los intereses de consumidores en materia de cláusulas abusivas, por tratarse de una materia de interés general .....En consecuencia, entiende en este contexto el TJUE que, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, y así subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, deduciendo todas las consecuencias jurídicas de esa apreciación, sin tener que esperar a que el consumidor reclame la nulidad de dicha cláusula (STJUE de 30 de mayo de 2013 )y por otra parte, que el juez nacional no puede modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues si así fuera podría eliminar el efecto disuasorio que ejercer sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (STJUE de 21 de enero de 2015, ).A partir de aquí, el Tribunal concluye que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 ' debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el , el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' (STJUE de 21 diciembre 2016, ap. 61). 'De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes' (STJUE de 21 diciembre 2016, ap. 62). Y ha de ser así, considera el TJUE porque: 'Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados con los consumidores' (STJUE 21 diciembre 2016, ap. 63).por un profesional.

Considera el TJUE que, aunque corresponde a los Estados miembros precisar en sus Derechos nacionales las condiciones con arreglo a las cuales se ha de declarar el carácter abusivo de una cláusula contractual y materializar los efectos jurídicos concretos de tal declaración, ' no es menos que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva' (STJUE de 21 diciembre 2016, ap. 66).

Para el TJUE parece esencial, por tanto, que el consumidor disponga en todo caso de un derecho a la restitución de los pagos o prestaciones efectuadas en virtud de una cláusula nula por abusiva; y ello sin limitación de tiempo, es decir desde la fecha misma de la suscripción del contrato, reafirmando así el carácter plenamente retroactivo de la declaración de nulidad (cfr. STJUE de 21 diciembre 2016, ap. 75).

Ahora bien declara el TJUE que la protección del consumidor tampoco tiene por qué ser absoluta, no impidiendo el Derecho de la Unión que un tribunal nacional aplique normas procesales internas que confieren cosa juzgada a una resolución, incluso aunque con ello se estuviera subsanando una infracción de las normas especialmente tuitivas de los consumidores y usuarios recogidas en la Directiva 93/13 (STJUE de 21 diciembre 2016, ap. 68), ni tampoco la fijación y aplicación de plazos razonables de carácter preclusivo para reclamar judicialmente, en interés de la seguridad jurídica.

De modo que la obligación para los Estados miembros de garantizar al consumidor afectado por una cláusula abusiva declarada nula la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos indebidamente realizados en virtud de la aplicación de dicha cláusula, no está reñida con la aplicación de una regla procesal del Derecho interno como es 'un plazo razonable de prescripción' (STJUE de 21 de diciembre de 2016, ap. 70).

Con ello, el TJUE considera compatible con la especial protección de los consumidores y usuarios frente a cláusulas abusivas, y está respetando expresamente, las reglas internas de los Estados miembros que establecen plazos de prescripción ya de las acciones de nulidad (como sucede en Francia) o ya de las acciones de restitución de los efectos económicos derivados de la aplicación de una cláusula nula (como en Alemania e Italia)

Esta Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca comparte esta interpretación, y así lo ha manifestado ya en la Sentencia de Pleno núm. 29/2020, de 15 de enero (Fundamento de Derecho Undécimo), donde confirma la necesidad de distinguir y disociar los dos tipos de acciones: la acción de declaración de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las prestaciones ejecutadas, en las que la prescripción opera de manera diferente.

Confirmada así la existencia de dos acciones diferentes -declarativa de nulidad de cláusulas abusivas y restitución de prestaciones o pagos indebidamente efectuados por mor de la cláusula declarada nula- y el carácter prescriptible de la acción de restitución frente al imprescriptible de la acción de nulidad, es preciso determinar el plazo de prescripción aplicable y el momento exacto desde el cual debe comenzar a computarse el plazo prescriptivo.

Frente al plazo de cuatro años previsto en el art. 1303 CC y que resulta aplicable únicamente en la hipótesis de nulidad, en los casos de nulidad radical, como sucede con las cláusulas abusivas, el plazo de prescripción aplicable será el establecido con carácter general para las obligaciones en el art. 1964 CC; plazo que deberá aplicarse en la forma prevista en la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud de la cual el plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones personales pasó a ser de quince a cinco años, disponiendo además - por remisión al art. 1939 del Código Civil - que las acciones personales nacidas antes de la fecha de entrada en vigor del nuevo plazo prescriptivo, el 7 de octubre de 2015, no prescribirán hasta que transcurran cinco años desde la entrada en vigor de esta modificación legal, es decir, hasta el 7 de octubre de 2020, salvo que hubieran de prescribir antes de esa nueva regla (el mencionado de 7 octubre de 2015), con arreglo al plazo de prescripción anterior de 15 años.

Dispone, por lo demás, el art. 1969 CC que: ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse

Como advertimos también en nuestra Sentencia de Pleno núm. 29/2020, de 15 de enero (Fundamento de Derecho Undécimo), son varias las posturas mantenidas al respecto...se mantiene el criteriode que la cláusula es nula desde que se celebra el contrato de préstamo hipotecario pero el derecho a reclamar la devolución las cantidades pagadas indebidamente en ejecución de dicha cláusula nula nace masa tarde , el día en que esas cantidades se satisfacen por el prestatario a los respectivos destinatarios ( notario ,registro , gestoría ,tasación ). Este criterio es el que mor casa con el efecto buscado al disociar las acciones de nulidad y de restitución de gastos declarando el carácter imprescriptible de la primera y prescriptible de la segunda: La seguridad jurídica, que no puede ceder frene a la conveniencia o incluso necesidad - en caso de consumidores y usuarios - de indemnizar un daño consolidado. Desde esta perspectiva fundamental, no tendría sentido que el plazo de prescripción comenzara a contar desde que se declarase nula judicialmente o desde que el TS admitió por primera vez la nulidad por abusiva de una cláusula de gastos. pues de ser así no se podría conseguir el efecto perseguido, ya que la prescripción de la acción de restitución se pospondría muchos años más allá de la fecha de celebración del contrato, quedando así abierta la puerta a reclamaciones basada en contratos celebrados hace décadas y muchos de ellos probablemente ya extintos'.

Por tanto, procede estimar el recurso y declarar prescrita la acción de restitución de gastos correspondientes al contrato de préstamo suscrito por las partes en esta litis en septiembre del año 2001 y abonados en el mes de noviembre del mismo año.

CUARTO.-Pese a la estimación del recurso, no se hace expresa declaración de las costas de esta alzada ni de las de primera en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 y 394 párrafo primero inciso final al concurrir dudas de derecho sobre el objeto debatido.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso formulado por el procurador SR. Cuevas Castaño en nombre y representación del Banco Santander S.A contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2020 dictada en Procedimiento Ordinario 1886/2018 seguido en el juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca que se revoca en el sentido de dejar sin efecto- por Prescripción de la acción- la condena al pago de gastos en la forma establecida en dicha resolución.

No se hace declaración expresa sobre las costas de la primera y segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.