Sentencia CIVIL Nº 323/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 379/2019 de 09 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178196531

Recurso de apelación 379/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 4/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012037919

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012037919

Parte recurrente/Solicitante: Juan Ignacio

Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons

Abogado/a: MARC GARCIA MARSA

Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., BANCO SANTANDER, SA

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 323/2021

Magistrados:

Ilmos.

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrado/a:

Guillermo ARIAS BOO.

María del Pilar BARRADO LIESA.

Barcelona, 9 de julio de 2021.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario 4/2018 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 37 de Barcelona , a instancia de D. Juan Ignacio, frente a BANCO SANTANDER S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

' Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Ignacio, con NIF NUM000, representado por el Procurador Juan Álvaro Ferrer Ponsy defendido por el Letrado Marc García Marsà, contra BANCO SANTANDER, S.A., con CIF A-39000013, representado por el Procurador Jordi Fontquerni Basy defendida por las Letradas Marina Sabido Coronado y Cristina García Vega, debo DECLARARla nulidad del contrato suscrito entre las partes el 20 de julio de 2011, debiendo reintegrar la demandada al actor la suma de 40.000 euros más los intereses legales desde la fecha del contrato y debiendo reintegrar la parte actora a la demandada los rendimientos percibidos más el interés legal desde su percepción y lo que obtuviera por los títulos, todo ello con expresa condena en costa a la parte demandada.'

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado del que dio traslado a la parte contraria que formuló oposición al mismo.

TERCERO.Tras tramitarse tanto el recurso como la impugnación se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2021.

CUARTO.En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este tribunal la magistrada María del Pilar Barrado Liesa, ponente de la resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes y objeto procesal

En la demanda rectora del procedimiento, presentada por D. Juan Ignaciocontra BANCO SANTANDER, S.A., la parte actora solicitó la declaración de la nulidad del contrato de comprade las obligaciones de deuda subordinada suscrito por vicio en el consentimiento y error en el mismo en relación a la información proporcionada sobre el producto y sobre el estado financiero contable y la solvencia de la entidad. Y declarada esa nulidad se restituyan las y se condene a la demandada a devolver a mi mandante la cantidad de 40.000 EUROS, con la deducción de los intereses percibidos y con devolución de las acciones a la Banco Popular S.A. por parte de mi mandante y más los intereses legales sobre el principal y desde la fecha del contrato; y subsidiariamente, la acción deresarcimiento por daños y perjuiciosy se condene a la demandada a indemnizar por los daños y perjuicios, por infracción grave del deber de información sobre el estado financiero, contable y la solvencia de la entidad, por la mala praxis en la comercialización del producto y por no reflejar sus estados contables la verdadera situación financiera y económica de la misma ni tampoco la imagen fiel y fidedigna.

El actor alegó que, en fecha 29 de julio de 2011, firmó una orden de adquisición de deuda subordinada de la entidad demandada por importe de 40.000 euros, que era cliente minorista incapaz de comprender el producto y advertir el riesgo que implicaba, que le fue ofrecido por la entidad bancaria como un producto muy seguro, como un plazo fijo, pero con una rentabilidad muy alta, y contrató, creyendo que contrataba un producto sin riesgo para el capital invertido y rescatable. Alega que la demandada no informó al actor de los riesgos de la inversión, ya que, si los hubiera conocido, no la hubiera llevado a cabo. Tampoco le informaron debidamente de su solvencia, y la demandada acabó siendo intervenida y vendida a BANCO SANTANDER, S.A. por un euro.

La parte demandada alega que cumplió con todas las obligaciones de información sobre el producto y su situación; que el demandante era conocedor del riesgo y que muestra de ello es que pudiendo vender sus obligaciones en el mercado secundario no lo hizo asumiendo el riesgo; que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento está caducada y la acción indemnizatoria prescrita, además de no haber existido incumplimiento alguno.

La sentencia recurrida estima la acción de nulidad relativa por error en la prestación del consentimiento, pues entiende que no estamos ante un supuesto de mera ejecución de órdenes por cuenta del cliente, sino ante un verdadero asesoramiento en materia de inversión, pues la suscripción del producto de autos respondió a una recomendación de Banco Popular, recomendación que se personalizó en cada uno de los clientes con los que se contrató, lo que constituye la actividad de asesoramiento financiero. La sentencia recurrida considera que la demandada sí cumplió con su obligación de informar de las características del producto, de acuerdo con lo previsto en el art. 79bis.1, 2, 3, 4 y 5 LMV y en el art. 62 del Real Decreto 217/2008, por cuanto el actor reconoció haber recibido el tríptico informativo de la emisión de obligaciones subordinadas aceptando las condiciones de las mismas al firmar el documento núm. 13 de la contestación a la demanda y en el que se indicaba: 'Con anterioridad a su contratación, me ha sido entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos inherentes. Dicha información me resulta comprensible y es suficiente para permitirme una decisión de inversión consciente y fundada'. Así porqueconsta en autos el Resumen explicativo de condiciones de la emisión de obligaciones subordinadas 2011-1, a que se refiere la orden de suscripción, si bien dicho documento nº 11 de la contestación no se encuentra firmado. La sentencia recoge que no consta que la entidad bancaria indagara debidamente sobre las necesidades y conocimientos del actor, pero sí consta que le informó de todos los riesgos del producto adquirido y que el actor lo entendió, lo que le lleva a desestimar la primera acción ejercitada en la demanda, sin que sea necesario entrar a examinar la cuestión de la caducidad, aunque sí acoge que el Banco Popular ofreció una imagen que auguraba una mejora importante de la rentabilidad y dividendos para sus inversores, lo que claramente no era acorde con la realidad, lo que constituye un supuesto de error en el consentimiento que justifica la nulidad del contrato.

La apelante alega en su recurso error en la valoración de la prueba, por cuanto el informe pericial aportado por la parte actora no evidencia que Banco Popular no reflejara en las cuentas anuales de los últimos años una imagen fiel de patrimonio y que, por tanto, incumpliera las obligaciones de información que le eran exigibles. Alega que tras la contratación, la parte apelada ha conocido y seguido la evolución de su inversión, a través de la información proporcionada por Banco Popular, y por lo tanto ha confirmado el contrato. Y por último, con relación a la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual alega que se refiere exclusivamente a la información facilitada con anterioridad a la inversión, y no cuando la acción de anulabilidad por error en el consentimiento está caducada. También alega prescripción de la acción, y que no concurren los presupuestos generadores de responsabilidad contractual. La demandante se opone al recurso.

SEGUNDO. La caducidad de la acción de nulidad basada en el error como vicio del consentimiento.

La acción de nulidad por vicio en el consentimiento por error en el objeto, de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil respecto de la orden de compra de los valores tiene un plazo de caducidad para ejercitarse de cuatro años, conforme al artículo 1301 del Código Civil . Sucede, sin embargo, que la literalidad del artículo 1301 del CC , que establece el dies a quode dicho plazo, con la consumación del contrato, ha sido interpretada jurisprudencialmente a la luz del artículo 3 del Código Civil por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Dicha interpretación correctiva, nació con la sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 estableciendo de forma más genérica que en los supuestos de contratos financieros complejos el dies a quodebe tenerse desde que se descubrió el error.

La acción que nos ocupa puede ser ejercitada en tanto en cuanto no hayan transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato, esto es, como se ha indicado, desde el momento en que quedaron completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, parafraseando la doctrina de la Sala I TS: 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''( STS 107/19, de 19 de febrero , RJ 2019, 499).

El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error. Por consiguiente, al margen de que, como en la mayoría de los casos semejantes, no hay una prueba de que el cliente haya podido comprender su error sobre todas las características de las obligaciones subordinadas, que no comprendió inicialmente, hasta junio de 2017 no se computa el inicio del plazo, sin que hayan transcurrido cuatro años hasta la presentación de la demanda en diciembre de 2017.

TERCERO.-Del error de la valoración de la prueba en cuanto al vicio en el consentimiento.

Esta Sala no puede sino confirmar el vicio en el consentimiento estimado en la sentencia de instancia, aun no compartiendo algunos argumentos de la misma. Algunos hechos que se declaran probados, son por sí solos suficientes como para generar el vicio en el consentimiento; sin perjuicio de que igualmente confirmemos la valoración de la prueba de instancia en cuanto a los informes periciales presentados y de la pericial practicada en el acto del juicio y que nos permiten confirmar que concurre una falta de información sobre el estado financiero contable y la solvencia de la entidad que dio lugar también al vicio en el consentimiento, pero que son accesorios al primero.

Vamos a examinar el primero de ellos, sobre el contenido de la obligación de información de la entidad sobre el producto contratado.

Las sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirman dichas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error, vicio, cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( STS núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

Según la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), la valoración en cada caso de en qué medida un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión, debe hacerse no sólo con arreglo a esta definición, sino también a los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que la aclara: 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.

Cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79 bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero. Cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad, regulado en el art. 79bis. 6 LMV (en su redactado del año 2012) y el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

Los riesgos de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones y el déficit informativo en su comercialización que puede dar lugar a la nulidad por vicio en el consentimiento por error en el objeto, están especialmente tratados en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 411/2016 de 17 de junio , que sintetizando la normativa y jurisprudencia de aplicación, señala:

'El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.(...)

En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que derivael riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.'

De una nueva y definitiva valoración de la prueba practicada, resultan algunos elementos probatorios que no han sido considerados en la sentencia recurrida.

Para el Tribunal, desde el punto de vista de la información precontractual ofrecida al demandante, debemos poner especialmente de manifiesto que no existen test de conveniencia y de idoneidad, que las acciones fueron suscritas el 29 de julio de 2011, las condiciones finales para la emisión de ' Obligaciones subordinadas2011-1' de 14 de julio de 2011 que obran en el documento 6 de la contestación a la demanda, no consta que hayan sido explicadas al actor, tampoco el folleto que obra en documento 7.1 y 7.2 de la contestación a la demanda, ni su suplemento del documento 9; ni el documento de registro emisor de obligaciones subordinadas que consta en el documento 8.1 y 8.2. El tríptico informativo se encuentra firmado, sin fecha; la información precontractual del documento nº 11 de la contestación a la demanda no está firmada, a pesar de que la demandada alegue que está firmada. Está firmado el 20 de julio el documento nº 13 en el que el demandante reconoce de forma genérica haber recibido información, y que la misma es suficiente para tomar una decisión fundada de la inversión; y la orden de compra de 20 de julio de 2011 en documento 13 bis. El resto de documentos del 14 al 25 incorporados a la contestación a la demanda como informes trimestrales o comunicaciones de hechos relevantes posteriores tampoco consta que tuviera conocimiento el demandante.

En estas circunstancias, en el que el documento nº 13 de la contestación de la demanda, de fecha 20 de julio de 2011, señala la conformidad de que el demandante ha recibido toda la información de la naturaleza y riesgos asociados al producto, resulta simplemente incierta.

No existe prueba alguna que con anterioridad, ni tan siquiera al momento de suscribir la compra de los bonos subordinados de 2011, el demandante fuera informado de los riesgos del producto. Fundamentalmente del riesgo de pérdida al momento de conversión en acciones.

En relación a la información que proporcionaba el tríptico informativo de esta emisión de bonos subordinados convertibles del Banco Popular del año 2011, señalamos en nuestra sentencia nº 72/2020 de 18 de mayo que:

'Si bien en el tríptico se refieren riesgos de la operación y en un epígrafe aparece referirse al riesgo de pérdida de la inversión no se hace en un lenguaje comprensible fácilmente, aun en el supuesto que el cliente pudiere haber leído ese documento. En el tríptico se indica que en las fechas de canje voluntario o necesario los suscriptores únicamente recibirán las acciones de acuerdo con la relación de conversión aplicable y nunca el reembolso en efectivo del nominal de los bonos. Este contenido no ofrece una comprensión clara y transparente de los riesgos de posibilidad de pérdida de la totalidad del capital invertido, o de pérdida significativa, no solo por su ubicación, en un documento anexo o separado al contrato u orden firmado por las partes, sino por el propio lenguaje empleado en su redacción. Este riesgo debería haber sido informado en la propia orden de suscripción, usando expresiones más sencillas, y resaltando la eventualidad de pérdida de la inversión al inicial, expresando claramente que el valor nominal de la acción canjeada será el del momento del canje no el valor que tuviera el bono en su suscripción; insistiendo en la posibilidad de pérdida integral de la inversión realizada'.

En conclusión, no consideramos probado que la entidad bancaria facilitara al demandante, una información, adecuada y previa a la contratación, relativa a los riesgos de los bonos contratados y en concreto de su riesgo de pérdida en el momento de canje.

Como señala la Sentencia del TS 421/2017 de 4 de julio, 'clasificados los clientes como minoristas por la propia entidad, es a esta a la que incumbe probar que la información sobre los riesgos del producto fue proporcionada con antelación suficiente y que, no producida tal circunstancia, concurren en los actores circunstancias que permiten llegar al convencimiento de que sí pudieron representarse las características del producto de forma suficiente como para prestar su consentimiento de manera libre y no viciada por error.' (...) '...el deber de información de la entidad comporta una actuación positiva de informar con antelación suficiente de los riesgos del producto, que no puede sustituirse por el contenido del contrato o por la entrega de la documentación contractual. En el caso es además relevante la forma en la que se llevó a cabo la contratación: a) El contrato aparece firmado por los dos actores con la fecha del día 16 de febrero pero el folleto informativo aparece suscrito por los clientes con fecha 17 de febrero, fecha que coincide con la de la recepción de la orden de compra de las preferentes por la entidad. b) El mismo día 16 de febrero, además del contrato, cada uno de los clientes suscribe un documento prerredactado por la entidad por el que manifiestan que conocen los riesgos del producto, lo que es más bien un documento que pretende ser liberatorio de los deberes de responsabilidad por la falta de cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad.'

Esta misma consideración hemos de dar al documento 13 aportado con la contestación de la demanda de 20 de julio de 2011, se trata de un documento que pretende ser liberatorio de la responsabilidad de la entidad, pero que no prueba el cumplimiento de los deberes de información de la entidad. En consecuencia, no cabe concluir que la demandad haya acreditado el cumplimiento de las normas de conducta ni tampoco de los deberes exigibles de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto contratado. Ese déficit de información permite presumir la existencia de error y es la entidad la que debería acreditar que, por las circunstancias, el cliente sí pudo conocer los riesgos y no padeció error al contratar.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander contra la sentencia de primera instancia y confirmar el pronunciamiento del Juzgado que apreció nulidad del contrato por error vicio del consentimiento y estimó la demanda, si bien teniendo su fundamento además en la falta de información sobre el producto, sin que resulte preciso entrar en los demás motivos del recurso de apelación por los que la demandada se opone a las otras acciones interpuestas de modo principal o subsidiario por la parte demandante.

CUARTO.- Efectos de la nulidad.

En estas circunstancias, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 331/2018 de 1 de junio:

'Como señalan los recurrentes, la regla de la propagación de la ineficacia del contrato nulo hacia otros actos o contratos ya fue admitida por esta sala en su sentencia de 10 de noviembre de 1964 (núm. 1253/1964 ).

Conforme a dicha regla, en virtud del nexo de conexión que presente la celebración de diferentes contratos cabe también que la ineficacia del contrato principal o inicial alcance a otros contratos que con aquel se encuentran en una relación de conexión o dependencia. Dicha relación de conexión puede darse por razón de diversas circunstancias, bien porque el contrato principal o inicial constituye un presupuesto o una conditio iuris para que el contrato posterior realice plenamente su función práctica, o bien, porque en el momento de su celebración ambos contratos cooperen necesariamente para la consecución del resultado económico perseguido por las partes, supuestos de los negocios complejos y coaligados.

Además de estos casos, en ocasiones pueden existir otros, como el presente, en que la justificación de esta conexión o vinculación radique en que el contrato subsiguiente o accesorio, en nuestro caso el contrato de préstamo, se haya suscrito precisamente como medio para paliar los efectos negativos ya producidos por el contrato principal (liquidaciones negativas y coste de cancelación del swap).'

La nulidad de la compra de bonos subordinados convertibles, supone que las partes, de conformidad con el artículo 1303 del CC deban restituirse recíprocamente las cantidades invertidas y los rendimientos, respectivamente, unos y otros con sus intereses legales desde que se produjo la inversión o los pagos de rendimientos, según el caso. No pudiendo ser confirmado el contrato por la información posterior dada por el banco por cuanto que tampoco se acredita que se diera en los términos expuestos en el Fundamento anterior.

En el caso del banco debe devolver la cantidad de 40.000 €, más el interés legal desde el 29 de julio de 2011.

Y en el caso de los demandantes, deben devolver los rendimientos obtenidos por los bonos, más el interés legal de dichas cantidades desde el momento de cada una de sus percepciones.

Siendo líquidas vencidas y exigibles las cantidades que deben entregarse recíprocamente, las mismas pueden ser compensadas por quien deba mayor cantidad.

QUINTO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta segunda instancia, la desestimación del recurso presentado determina que se impondrán las costas de dicho recurso a la parte recurrente ( art. 398.1 en relación con el 394 LEC)así como la no devolución del depósito al referido recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, SA contra la sentencia de 20 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 37 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramentesu Fallo.

Se condenaa la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdidadel depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.