Sentencia CIVIL Nº 323/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 119/2022 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000119/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000500/2019

SENTENCIA Nº 323/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veintisiete de junio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 500/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Allianz Compañía de seguros y reaseguros, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Amanda Tormo Moratalla y dirigida por la Letrada Sra. Beatriz Tebar Martínez, y como apelado, D. Eulogio, representado por el Procurador Sr. Juan Carlos Mollá Carrazoni y dirigida por el Letrado Sr. José Luis Torres Granero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Mollá Carrazoni, en nombre y representación de don Eulogio, contra la entidad aseguradora ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., debo condenar y condeno a la entidad aseguradora Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. a indemnizar a don Eulogio en la cantidad de doce mil doscientos cuarenta y cuatro euros con setenta y siete céntimos (12.244'77 euros euros) en concepto de principal reclamado por lesiones y gastos derivados de accidente de tráfico sufrido el 16 de diciembre de 2.017.

Todo ello más intereses que para la entidad aseguradora demandada Allianz serán los del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , conforme a lo expresamente dispuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Estimándose en lo sustancial la demanda procede la expresa imposición de costas a la parte demandada que ha resultado vencida en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Allianz Compañía de seguros y reaseguros, S.A. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 119/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de junio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejerce por la parte actora acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual derivada de accidente de tráfico.

La parte demandada contesta a la demanda oponiéndose a la reclamación formulada de contrario por entender que si bien se acepta la dinámica accidental y el período de estabilización de la lesiones, no está conforme ni con las secuelas ni con los gastos médicos, otros gastos y lucro cesante objeto de reclamación, realizándose en su día al actor oferta motivada por el importe de 10.617'06 euros, cuya cantidad le fue entregada al lesionado, procediendo a presentar demanda judicial con elaboración de informe pericial de parte totalmente desproporcionado.

A la vista de lo expuesto, el objeto de debate en esta alzada se centra igualmente en el alcance de las lesiones sufridas por el actor y que son objeto de reclamación en este procedimiento, y su quantum indemnizatorio (lesiones, secuelas, gastos médicos, otros gastos y lucro cesante).

SEGUNDO.-Respecto dela valoración de la prueba pericial dice STS de 14 de octubre de 2010 ' En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que 'dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica'.

Además como recuerda la STS de 28 de noviembre de 2011: ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.'.

Y la STS de 29 de mayo de 2014 que: ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...todo ello teniendo en cuenta que esta Sala -STS 14 de marzo 2013 - con relación a la prueba pericial viene admitiendo con carácter excepcional su revisión: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004 o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ).'.

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación que es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que también puedan tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.

Y en este caso ninguno de esos vicios de valoración concurren en la resolución de instancia, que expresa y pormenorizadamente explica el porqué acepta la pericial de la parte actora en detrimento de la aportada por la contraparte. Máxime a falta de la siempre deseable pericial judicial.

Así, nos dice el tribunal de instancia, con valoración de la prueba y argumentación que aceptamos en esta alzada que:

'A) Tobillo-pie izquierdo, talalgia postraumática (fractura calcáneo) y limitación movilidad, 3 puntos, esta es la secuela que fija el perito médico Sr. Isidoro en su informe pericial acompañado a la demanda, mientras que el perito Sr. Jenaro valora la secuela como talalgia, con 1 punto.

Consta en cualquier caso la existencia de una RM con fractura en calcáneo con edema local (fractura en evolución).

La controversia gira en este punto en la existencia o no de limitación de movilidad.

El perito médico de la actora Sr. Isidoro afirma que a la exploración por él realizada constató la existencia de limitación de movilidad a la flexión dorsal a 35º, inversión a 25º y a la abducción a 20º.

Si acudimos al informe emitido por la Sra. Almudena, fisioterapeuta, de la clínica Marga Sempere, donde realizó la rehabilitación el actor, consta que a la finalización de la rehabilitación el 12.6.18 si bien en el pie la deambulación funcional, lo cierto es que 'persiste dolor en calcáneo y la movilidad se halla restringida en los últimos grados de flexión, plantar, add y abd.

Si acudimos asimismo al informe del Dr. Marcos, quien realizó el seguimiento lesional del actor, consta que a la fecha de alta, 12.6.18, el talón sigue con dolor en el apoyo del calcáneo, con marcha aceptable, sin cojera, sobre todo desde el uso de las plantillas y al progresar con terapia física, si bien la movilidad del tobillo es dolorosa en últimos grados de abducción-adducción del pie y en flexión plantar forzada.

De modo que esta juzgadora comparte el criterio del perito Sr. Isidoro pues junto a la talalgia postraumática existe una movilidad dolorosa del tobillo, con una limitación, restricción de la movilidad en flexión dorsal, inversión y abducción, estimándose la secuela en su conjunto en 3 puntos.

B) Columna lumbar, algias postraumáticas (fractura de apófisis transversa derecha de L1), 1 punto, esta es la secuela que fija el perito médico Sr. Isidoro en su informe pericial, discrepando el perito médico de la demandada Sr. Jenaro quien entiende que en este caso no valora secuela por entender que no existe dicha secuela.

Afirma el Sr. Isidoro que a la exploración normalidad en el rango de movilidad de columna lumbar, con dolor en apófisis espinosas de D12 y L1, sobre todo en pilar lateral derecho (relación con fractura de apófisis transversa L1 derecha) y con leve hipertonía del cuadrado lumbar derecho con puntos de gatillo activos superiores (superficial y profundo),

Si acudimos al informe del Dr. Marcos, que realizó el seguimiento lesional del actor, comprobamos que el dolor lumbar aparece siempre en todas las revisiones al lesionado, con existencia de dolor por la fractura de pedículo que dice el actor le molesta pero no le limita.

Y también aparece en el informe de la fisioterapeuta donde se hace constar la existencia de molestias en charnela dorso lumbar no limitante, sintomatología que consta en la exploración de mayo de 2.018 y que se mantiene en la última exploración de junio de 2.018.

Consta la realización de un TAC torácico donde se objetiva la existencia de fractura pedículo L1.

Luego el dolor si bien en principio es subjetivo existen datos objetivos de los que se permite concluir la existencia al alta de algias postraumáticas columna lumbar (fractura de apófisis transversa derecha de L1) valorada en 1 punto.

C) Hemitórax izquierdo, fracturas de costilla con neuralgias intercostales persistentes asociadas a fracturas costales múltiples (3ª, 4ª, 5ª y 6ª), valoradas por el perito médico Sr. Isidoro en 5 puntos, no contemplándose por el perito médico de la demandada como secuela.

Cierto que en la primera visita del 16 de diciembre de 2.017 a Urgencias no consta la existencia de fractura costal, apareciendo en la segunda de las visitas que el lesionado realiza a Urgencias del Hospital General Universitario de Elche el 21 de diciembre de 2.017 donde se hace constar como diagnóstico principal fractura costal IV izd, guardando plena relación con el accidente objeto de autos.

Cuando el 3 de enero de 2.018 inicia seguimiento clínico privado con el Dr. Marcos consta a la exploración la existencia de dolor en parrilla costal izquierda que impide amplitud respiratoria correcta, solicitándose un TAC torácico para descartar lesiones mayores donde se objetiva la existencia de fracturas costales 3º, 4º, 5º y 6º, con enfisema pareseptal lóbulos superiores, fractura pedículo L1.

Durante el seguimiento lesional realizado por el Dr. Marcos los dolores costales aparecen en todas las visitas, siendo un dolor diario, en ráfaga con predominio en tórax izquierdo, que obliga a parar actividad y limita el descanso.

En las últimas visitas del seguimiento médico el dolor torácico sigue igual, no reduciendo ni intensidad ni frecuencia del dolor descrito en anteriores visitas, no existiendo según afirma el Dr. Marcos al alta médica variación desde la descripción que se hizo el 7 de mayo de 2.018 donde se hace constar 'en tórax sigue con dolor de similares características e intensidad, lo describe como dolor en ráfaga predominio en tórax izquierdo, alto y a posterior, es diario, en varias ocasiones, y limita capacidad y en ocasiones incluso el descanso'.

En el informe de la fisioterapeuta encargada de la rehabilitación del lesionado se indica la persistencia del dolor costal en zona de fracturas en forma de ráfagas que dificultan todavía su AVD y el descanso, así se indica en el informe aportado, concretamente, en la visita del 7.5.18, manteniéndose en las dos últimas visitas de 28.5.18 y 12.6.18 la misma sintomatología que en revisiones anteriores.

Afirma el perito médico Sr. Isidoro a la vista de todo lo que consta documentado y de las exploraciones realizadas al lesionado, que si bien no hay deformidad de parrilla costal, no hay afectación pulmonar, si existe dolor neurológico, que no se puede ver por prueba objetiva, sólo con la exploración, constatándose a la palpación directa en parrilla costal izquierda superior y media (de 3ª a 7ª) la existencia de dolor, tanto en cuerpo óseo como en intercostal, con tinel positivo en palpación directa de C5 y C6, lo que viene a corroborar lo expresado en los informes del Dr. Marcos y de la fisioterapeuta en los que se informa en las visitas realizadas al lesionado de la existencia de dolores neurálgicos diarios, varias veces al día, que dificultan el descanso y las actividades diarias.'.

TERCERO.-Impugnación de los gastos médicos.

En cuanto la facultad acudir a la sanidad privada, ya hemos dicho en nuestra sentencia de 9 de abril de 2014, que: '... por lo que se refiere al argumento de los demandados relativo a la innecesariedad de los gastos por haber podido ser eludidos acudiendo a la Seguridad Social, tampoco puede prosperar. La demandante ha sufrido un daño personal que no estaba obligada a soportar. La elección de los profesionales más adecuados para lograr el pronto restablecimiento de la salud de la perjudicada no corresponde a quienes le han causado el daño. Menos aún cuando conocido es, con arreglo a máximas de la experiencia, que la asistencia sanitaria procurada por la Seguridad Social se dilata en no pocas ocasiones debido al colapso que sufre el servicio público de salud. En este sentido, cumple citar la SAP de Asturias (Sección 6ª) nº 99/2007, de 12 de marzo (rollo nº 31/2007 ; Pte. Ilmo. Sr. Riaza García): 'por último el alegato de que los gastos médicos cuyo resarcimiento se pretende eran innecesarios parece ligarse a la circunstancia de que el perjudicado era beneficiario de la Seguridad Social, pues en otro caso caería por su propia base; ello no obstante, por mucho que el paciente haya optado por prescindir de los servicios de la Seguridad Social, la conclusión será la misma porque el gasto discutido ahorró a la aseguradora lo que, en otro caso, le habría facturado el organismo público; pues bien, no solo no consta que aquel hubiera sido superior a este sino que además la experiencia demuestra que los tiempos de espera en algunos servicios, como el de Rehabilitación, son muy superiores a los de la medicina privada y consecuentemente, de haber acudido el perjudicado a aquella, las consecuencias habrían sido aún más perniciosas para la recurrente pues se habría prolongado la curación por lo que se desestima este último motivo del recurso'. Igualmente, la SAP de Almería (Sección 1ª) nº 399/2000, de 19 de diciembre (rollo nº 451/1999 ; Pte. Ilmo. Sr. Núñez Iglesias): 'la subsidiaria impugnación que, sobre el quantum indemnizatorio, también hace la apelante, se funda, según él, en la improcedencia de incluir como gasto indemnizable los honorarios del traumatólogo privado al que acudió la víctima, y que ascienden a 50.000 pesetas, por cuanto la actora debía haber acudido a un facultativo de la Seguridad Social , al estar adscrito a ese régimen su esposo, lo que tampoco puede ser estimado pues el referido gasto fue necesario para conseguir la sanación de la víctima y porque ésta, como bien dice la sentencia recurrida, pudo ejercer y ejerció su derecho a la libre elección de facultativo'. Finalmente, resultan igualmente de interés las consideraciones efectuadas por la SAP de Málaga (Sección 5ª) nº 345/2009, de 1 de junio (rollo nº 750/2008 ; Pte. Ilmo. Sr. Hernández Barea): 'distinta suerte ha de correr lo que la sentencia dispone sobre los otros gastos médicos acreditados, tanto en cuanto abonados a los respectivos facultativos, como en cuanto sufragados por la Sra. Genoveva. En este punto, pues, el recurso ha de ser admitido, ya que la reclamación por gastos de consulta de traumatología (350 euros), la efectuada por gastos de consultas y sesiones de rehabilitación (900 euros) y la derivada de gastos de pruebas médicas como radiografías y ecografías (280 euros), en principio, de haberse efectuado en centros de la Seguridad Social , no hubieran sido gratuitas como equivocadamente cree el juzgador inducido por la Compañía de Seguros demandada. No se puede compartir el razonamiento de la sentencia de instancia, pues el Baremo incluido en el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, establecido como anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor señala que 'además, de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica y hospitalaria'. Y no solo la Ley no obliga al lesionado a ir a un centro médico determinado, sino que los gastos derivados de una acción de tercero - como los sufridos por la demandante cuando viajaba como ocupante en un vehículo - han de correr a cargo de éste por resultar de la responsabilidad establecida en el artículo 1902 del Código Civil , sin que puedan ser a cargo de la compañía sanitaria de la lesionada, que, en caso de asumirlos, siempre tendría el derecho a repetir frente al causante y a su aseguradora. En consecuencia es equivocada la idea de que, prestado el servicio médico por la Seguridad Social , ha de salir ' gratis ' a los demandados en tanto condenados por culpa 'aquiliana'. Por tanto, el tratamiento y la asistencia prestada por los profesionales que firman las facturas aportadas no es superfluo como erróneamente se deduce del razonamiento de la sentencia apelada, pues el del Centro correspondiente al Seguro Médico de la actora también hubiera tenido un coste económico, que a su vez hubiera generado un gasto que habría que pagar. Cuando se trata de la asistencia derivada de una contingencia incluida en el ámbito de protección de la Seguridad Social , el gasto lo soporta dicho Sistema de protección social, que se nutre de los ingresos procedentes de los Presupuestos Generales del Estado y de las cotizaciones de los afiliados el Régimen general y a los distintos regímenes especiales existentes, así como de otra serie de recursos propios; pero cuando se trata de otro tipo de asistencia excluida de la cobertura de la Seguridad Social, sea como consecuencia de actividades sometidas a la cobertura de seguros obligatorios, como es el caso de los siniestros derivados del uso y circulación de vehículos a motor, la Entidad Gestora pasa el correspondiente cargo a la persona que ha recibido la asistencia, o al tercero obligado al pago, normalmente la Compañía de Seguros que responde de la cobertura del Seguro Obligatorio. Por eso la asistencia dispensada a la actora por los facultativos de su elección no era ni podía ser 'gratuita' en el sentido de que podía haber corrido a cargo del Sistema de la Seguridad Social, pues no solo la actora ha adelantado el importe, sino que en todo caso habría tenido que correr con el gasto, con independencia de que hubiera podido repercutirlo en los responsables del siniestro. Procede, en consecuencia, reconocerle a la actora esta indemnización, complementaria a la de sus lesiones y secuelas, por los gastos médicos derivados de la asistencia que le fue prestada para su curación ya que es obligado en el seno de este litigio, además de evitarle otro posterior en repetición de su importe a quien ya en éste resulta responsable del accidente'. Recapitulando todo lo dicho, procede abonar por este concepto.'.

También la SAP de Málaga de 2 de abril de 2014 'A nadie se le puede obligar a asistir a un centro público para recibir asistencia médica, en atención a buscar la curación de las lesiones y secuelas derivadas de un accidente de tráfico en que el responsable está obligado a abonar los daños y perjuicios causados; y es más, aún acudiendo a un centro público, ello no significa que la contraria no deba pagar la asistencia médica, toda vez que la Seguridad Social no cubre los hechos derivados de los accidentes de tráfico y son las propias aseguradoras las que deben hacer frente al pago de la asistencia médica. Por tanto, fue en el Hospital 'Costa del Sol' donde se estableció que debería llevar a cabo la revisión médica especializada y la rehabilitación, y fue en el centro privado donde ésta se llevó a cabo, y nada se le puede reprochar a la demandante por lo que la indemnización por el coste de la consulta médica y revisiones para poder llevar a cabo la rehabilitación debe ser otorgada. Por tanto, es contradictorio que se condene a las codemandadas al pago de las sesiones de rehabilitación recibidas por la lesionada y no al pago de la consulta previa y de las revisiones indispensables para tal rehabilitación. Son pues gastos necesarios que, de no abonarse, implicarían una vulneración del principio del íntegro resarcimiento del daño.'.

En cuanto a lo demás, dice la sentencia de instancia y aceptamos en esta alzada que:

'Respecto a los gastos médicos objeto de reclamación se reclaman gastos por consultas médicas, pruebas médicas realizadas al lesionado, estudio médico y sesiones de rehabilitación.

El grueso de los gastos médicos reclamados se corresponde con los gastos de sesiones de rehabilitación (cuyo coste asciende a 2.820 euros) que no sólo se han realizado y se han abonado por el lesionado, tal y como consta debidamente acreditado en autos, guardando plena relación con el accidente de tráfico que nos ocupa, si no que preguntado al propio perito de la entidad demandada Sr. Jenaro manifiesta que el período de estabilización lesional y sesiones de rehabilitación realizadas por el lesionado se ajusta a la entidad de las lesiones sufridas.

Las pruebas diagnósticas (RM de rodilla y de tobillo y TAC de tórax) no sólo se han realizado y consta abonado el importe de las mismas, sino que además dichas pruebas diagnósticas resultaron de vital importancia a la hora de conocer el alcance real de las lesiones sufridas por el lesionado, al igual que sucede con la factura de estudio biomecánico y adaptación ortesis plantares, emitida por Clínica Vimar Salud, del Instituto Ortopédico de Elche y factura de cama articulada que precisó el lesionado afirmando la fisioterapeuta que lo trató que no se podía tumbar bien, que tenía dificultades para tumbarse en una cama normal.

Las consultas médicas se encuentran asimismo documentadas en autos y se corresponden con el seguimiento lesional realizado al actor por las lesiones sufridas a raíz del accidente de tráfico que aquí nos ocupa, derivan todas ellas pues del accidente de tráfico del que ninguna culpa tuvo el lesionado, quien en su libre facultad de decisión optó por acudir a una clínica privada al efecto de que, no mejorando los dolores con lo prescrito en dos ocasiones en Urgencias del Hospital General Universitario de Elche, y, siendo el diagnóstico de urgencias no definitivo, conocer el verdadero alcance lesional de las lesiones por él sufridas y realizarse de ese modo un completo y exhaustivo control y seguimiento médico de las lesiones, en este caso, por el Dr. Marcos.'.

Se desestima también este motivo de apelación.

CUARTO.-Impugnación del lucro cesante.

La reclamación derivada de los ingresos dejados de obtener durante el periodo de la incapacidad laboral durante el periodo de permanencia de las lesiones temporales. El art. 143.1 indica que, en el caso de las lesiones temporales y con relación a la pretensión ahora ejercitada, el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado. Y el art. 143.2 expresa que la pérdida de ingresos netos se acreditará mediante la referencia a los percibidos en periodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuese superior. Con deducción, art. 143.3, en todo caso, de las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto.

Y con relación al lucro cesante, nos recuerda la STS de 19 de noviembre de 2018, que acreditado el evento perjudicial y la conducta sancionable, para su estimación se mantiene un prudente criterio restrictivo, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, de modo que su reconocimiento se encuentra supeditado al acreditamiento de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito ha motivado la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho, con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado, imponiéndose a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el periodo futuro objeto de reclamación, permitan el cálculo prospectivo del lucro cesante.

Pues bien, en este caso está suficientemente justificado el lucro cesante, con la documentación aportada por la parte actora, correspondiente a las nóminas, según explicación efectuada en la oposición al recurso, en relación con la certificación expedida por la interventora del Ayuntamiento de Elche, haciendo constar el perjuicio económico derivado del concepto de nocturnidad y la emitida por el Comisario Principal Jefe de la Policía Local de Elche, sobre el perjuicio sufrido por el concepto de festividad.

Se desestima este motivo de apelación y con ello el recurso en su integridad.

QUINTO.-El interés previsto en el art. 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro.

El art. 7 del RD. Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, dispone:

'2- En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo (...)

Trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de esta Ley. Igualmente se devengarán intereses de demora en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no haya sido satisfecha en el plazo de cinco días, o no se haya consignado para pago la cantidad ofrecida.

El asegurador deberá observar desde el momento en que conozca por cualquier medio la existencia del siniestro una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización (...)

4. En el supuesto de que el asegurador no realice una oferta motivada de indemnización, deberá dar una respuesta motivada ajustada a los siguientes requisitos (...)'.

Y el art. 9 de la misma ley, regulador de la mora del asegurador:

'Si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, con las siguientes singularidades:

a) No se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los arts. 7.2 y 22.1 de esta Ley, siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el art. 7.3 de esta Ley.

La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada (...)'.

Conforme a los mencionados preceptos, y especialmente al art. 9 a), para que no se apliquen los intereses de mora del art. 20 LCS es preciso no solo cumplir con realizar una oferta motivada en el plazo y con los requisitos previstos en el art. 7 TRLRCSCVM, sino que además es necesario abonar o consignar la indemnización objeto de la oferta motivada, puesto que el art. 9 establece claramente que la falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha.

Por otra parte, aunque la reclamación se produjo en julio de 2018, la compañía de seguros ya tenía conocimiento al menos desde febrero de ese año de la existencia del siniestro, habiendo sido visitado el perjudicado por el perito médico de la compañía. Incluyendo en la respuesta motivada inicial que no había sido posible cuantificar los daños personales por no haber prestado el perjudicado la colaboración necesaria con servicios médicos designados por la entidad aseguradora, cuando resulta que como hemos dicho desde febrero estaba siendo visitado por sus peritos médicos. Y recordemos que conforme la ley el asegurador deberá observar desde el momento en que conozca por cualquier medio la existencia del siniestro una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización.

Además el perjudicado efectuó la reclamación previa con fecha 13 de julio de 2018, documento 43, recibiendo respuesta motivada el 22 de agosto de 2018, que no se ajustaba a la realidad como antes hemos indicado, siendo emitida la oferta motivada por la aseguradora el 22 de octubre 2018, por lo tanto, fuera del plazo.

Incluso, en este caso, podemos aplicar la doctrina expuesta por la SAP de Navarra 7 de diciembre de 2021: '... desde el primer momento, manifestó su voluntad de presentar una oferta motivada en el momento en que se pudieran cuantificar los daños entendemos que el hecho de que esto no ocurriera hasta siete meses después del siniestro no es obstáculo para que la aseguradora pudiera ofrecer pagos parciales a cuenta de la indemnización total, conforme al espíritu perseguido por la norma antes transcrita, ya que no podemos olvidar que la actora estuvo todo el tiempo en que estuvo lesionada sin recibir prestación alguna.

Añadimos además que el artículo 20.3 LCS establece que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro, siendo entonces la regla general que será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

Según constante jurisprudencia dichos intereses no sólo tienen como finalidad la de resarcir al asegurado o al tercero perjudicado de los daños y perjuicios que haya sufrido por la demora del asegurador, sino que también impone una pena legal tendente a que el referido asegurador cumpla rápidamente con su obligación de pago de la indemnización.

A la vista de ello entendemos que la aseguradora pudo y debió ofertar a la actora hoy recurrente la posibilidad de efectuar pagos parciales a cuenta a medida que iba recibiendo la documentación medica que reclamaba.'.

Sobre los intereses del art. 20 LCS y la causa justificada para no imponerlos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de noviembre de 2021 '... hemos declarado en numerosas resoluciones (por todas sentencias 37/2021, de 1 de febrero , 588/2021, de 6 de septiembre , 437/2013, de 12 de junio y 10/2013, de 21 de enero ), entre otras cosas: (I) que los intereses del art. 20 de la LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, por lo que se impone una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar; (II) que no se puede convertir el proceso en una excusa para retrasar la indemnización debida por las aseguradoras a los perjudicados y que su tramitación o el hecho de defenderse en él no constituyen, por sí solos, causas que justifiquen el retraso en el cumplimiento de la obligación de indemnizar, ya que no es forzoso presumir la racionalidad de la oposición de la aseguradora, cuyo fundamento ha de examinarse partiendo de los hechos declarados probados por el tribunal de apelación y teniendo en cuenta que solo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional, en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; (III) que tal cosa ocurre cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro, y también, cuando por circunstancias que concurren en este o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora.

No, por el contrario, cuando la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o con respecto a una posible concurrencia de culpas; en el primer caso, porque la superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora [no hay mora en las deudas ilíquidas] ha llevado a la jurisprudencia a considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, como hecho determinante del deber de indemnizar; y en el segundo caso, porque la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor se asienta sobre el riesgo generado por su conducción, de manera que la culpa de la víctima, aunque resulte probada, si no constituye la causa exclusiva del accidente, carece de eficacia para eximir de responsabilidad al conductor.'.

En consecuencia, también se desestima este motivo de apelación.

SEXTO.-En aplicación del principio del vencimiento y de la doctrina sobre la estimación sustancial de la demanda, procede confirmar la condena en costas efectuada en la instancia. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de fecha 27 de mayo de 2021, que confirmamos en su integridad. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.