Sentencia CIVIL Nº 323/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 444/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

00323/2022

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27028 42 1 2019 0005817

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000970 /2019

Recurrente: Debora

Procurador: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ

Abogado: MARIO FERNANDEZ SINDIN

Recurrido: Cirilo, Conrado

Procurador: ISABEL ANGELA CENDAN FERNANDEZ PEINADO, ISABEL ANGELA CENDAN FERNANDEZ PEINADO

Abogado: JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ, JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 323/2.022

Iltma. Sra. Presidenta:

Doña. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR.

Iltmas. Sras. Magistradas:

Doña. SANDRA MARIA PINEIRO VILAS.

Doña. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.

En LUGO, a nueve de mayo de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000970/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444/2021, en los que aparece como parte apelante,Doña. Debora, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA TEJELO NUÑEZ, asistida por el Abogado D. MARIO FERNANDEZ SINDIN, y como parte apelada, D. Cirilo y D. Conrado, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. ISABEL ANGELA CENDAN FERNANDEZ PEINADO, asistidos por el Abogado D. JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ, sobre testamentarías, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2.020, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2021 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora Ana María Tejelo Núñez en nombre y representación de Debora, contra Conrado, Noelia y Cirilo. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad', que ha sido recurrido por la parte Debora.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de abril de 2.022 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Debora interpuso demanda contra Conrado, Cirilo y Noelia alegando en síntesis que su representada estuvo casada con don Paulino, el padre de los demandados durante más de cincuenta años, y que poco antes de morir, concretamente el día 27 de agosto de 2018,el causante que presentaba un importante grado de demencia que le impedía realizar actos de disposición patrimonial, aunque otorgó testamento en perjuicio de sus intereses, interesando en su demanda que :

-Se declare la nulidad total del testamento abierto otorgado en escritura pública por Paulino el día 27 de agosto de 2018, ante el Notario de Lugo José Manuel López Cedrón y que causó el número 1.732 de su protocolo, mandando que dicha nulidad se haga constar en la matriz de tal escritura, así como, además, se cancelen las anotaciones que el expresado testamento haya producido en el Registro de Actos de Última Voluntad del Ministerio de Justicia.

-La nulidad de todos y cada uno de los actos jurídicos que, en base al expresado testamento abierto, hayan podido realizar los demandados Conrado, Noelia y Cirilo, ordenando igualmente la cancelación de los asientos de inscripción o anotación que como consecuencia del mismo puedan existir o se haya efectuado en el Registro de la Propiedad que corresponda.-

-Y en consonancia, se declare la validez y eficacia del testamento otorgado con fecha 10 de abril de 2018ante el Notario de Lugo José Manuel López Cedrón, número 1000 de su protocolo.

-Por último, se condene a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, a cumplirlos en sus propios términos, así como a devolver a la masa hereditaria del causante todos aquéllos bienes o derechos de la misma, de los que pudieran haber dispuesto, así como la expresa condena en costas a la parte demandada.

La parte demandada - Conrado y Cirilo- se opusieron a la demanda y aunque reconocen el otorgamiento del testamento, indicaron que su padre en ese momento era perfectamente conocedor de lo que quería y a pesar de que su estado de salud se encontraba deteriorado, lo cierto es que no tenían limitadas las capacidades volitivas y cognitivas de forma que le incapacitasen para otorgar el testamento.

La otra codemandada, Noelia, fue declarada en situación de rebeldía procesal.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda e impuso las costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Por la representación de DOÑA Debora se formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando en síntesis la existencia de error en la valoración de la prueba documental, testifical y pericial en relación con la acreditación de la capacidad del testador don Paulino en el momento de otorgar su último testamento.

Frente a tal recurso formularon oposición la representación de Conrado y Cirilo interesando la integra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Estado de salud del causante previo a los dos ingresos hospitalarios en el verano de 2018.-Según los informes médicos obrantes en las actuaciones el deterioro de Don Paulino comienza en el año 2014 cuando es operado de una cirugía cardiovascular, y es en fecha 21 de abril de 2016cuando por primera vez acude al Sanatorio NSOG con un incipiente deterioro mental que se materializa en diversos síntomas como se reflejaba en su historial porque ya en aquella época le costaba vestirse, abrocharse botones, cinturón, reloj, etc., se ensuciaba al comer objetivándose leves déficits mnésicos, alteración de las capacidades visuoespaciales, cierto grado de desinhibición y clara apraxia del vestir.

En ese ingreso se interesó por el equipo médico una resonancia magnética craneal, que fue realizada por la Unidad de Diagnóstico por Imagen del Sanatorio NSOG de Lugo en la cual ya el 3 de noviembre de 2016 presenta atrofia cortico- subcortical y cerebelosa senil con afectación temporohipocámpica y lesiones isquémicas no recientes periventriculares,, resultando el juicio clínico de deterioro cognitivo progresivo de predominio apráxico, con diagnóstico de una probable enfermedad de Alzheimer, pautándose tratamiento con fármaco específico para demencia en la enfermedad de Alzheimer.

El día 21 de agosto 2018 después de un periodo de vacaciones en Sanxenxo durante el que se produjo un empeoramiento de su estado de salud (por no ser capaza de dormir más de quince minutos seguidos, protagonizando episodios d agresividad hacia sus cuidadores), su esposa e hija acompañaron a Don Paulino al Sanatorio NSOG donde fue atendido por el geriatra DON Genaro, y donde se le diagnóstico un deterioro cognitivo leve moderado, parkinsonismo, trastorno del sueño con alteraciones de la conducta.

El día 27 de agosto de 2018, sus hijos varones van a buscar a su domicilio a Don Paulino y acuden al notario, y retira telemáticamente 100.000 euros de sus cuentas, ingresándolo el día 28 de agosto en el Sanatorio NSOG , pasando a urgencias del HULA en Lugo, el 7 de septiembre de 2018 detallándose en el parte de entrada que tiene una completa desconexión con el medio y 'afrevil',y que son sus parientes los que le indican que no tiene deterioro cognitivo.

La retirada de fondos fue objeto de las Diligencias Previas 1614/2018 del Juzgado de instrucción número 2 de Lugo y hubo un informe del médico forense, en el cual en ' la valoración geriátrica en el último ingreso (septiembre 2018) refleja que presentaba un deterioro cognitivo al menos de grado moderado, seguido en Neurología desde enero de 2017. El estado de ánimo era cambiante y con alteraciones conductuales que necesitaban tratamiento psicofarmacológico'.

Así mismo el deterioro en la fluidez verbal semántica y fonética, apraxia en el vestir y grave deterioro de la expresión y comprensión del lenguaje , no obstante conservar la memoria y la orientaciónse observa que existía en abril de 2018, y en agosto de 2018, según el informe de la Neurologa Doña Benita, informe realizado el 4 de diciembre de 2018 después de morir el causante ( Documento número 16 de la demanda). En ese mismo sentido los informes de 27 de septiembre de 2028 y 4 de octubre de 2018 de la Doctora Diana ( documentos 15 y 26 de la demanda) relativos a que existía en el paciente un deterioro cognitivo al menos moderado.

En fecha 14 de septiembre el Sr. Paulino cuando ya estaba ingresado en el HULA presentó demanda de malos tratos contra su esposa e hija, por los hechos que decía habían acontecido ese verano en Sanxenxo.

En el ingreso en el hospital el 7 de septiembre de 2018 se había extendido un informe por la doctora doña Diana (del Servicio de Geriatría del HULA) se indicaba que desde su ingreso el Sr. Paulino tenía un disminuido nivel de conciencia y desorientación era incapaz de tomar decisiones por sí mismo ( documento número 15 de la demanda).

Teniendo en cuenta esta situación por su esposa procedió a presentar demanda de incapacitación el 21 de septiembre de 2018 que no concluyó por que el Sr. Paulino falleció el día 28 de septiembre.

En el historial de enfermería del HULA del 7 de septiembre, (documento 26 de los acompañados a la demanda) de forma clara y expresiva, indicaba que el paciente cuando fue ingresado con bajo nivel de conciencia, estuporoso y en mal estado general, que mejoró con la medicación, pero desorientado en tiempo y espacio, no obedece órdenes, confunde a familiares y con episodios de agresividad verbal e inquietud psicomotriz que precisan neurolépticos.Este mismo informe relataba que el día 18 de septiembre tuvo un empeoramiento clínico del que se recuperó pero por poco tiempo ya que recayó el día 24 con bajo nivel de conciencia, y fiebre alta, indicándose que desde el ingreso en el centro y hasta el momento l de redacción del informe fue incapaz de tomar decisiones por el bajo nivel de conciencia y desorientación que presentaba además de otras disfunciones, un deterioro cognitivo de perfil subcortical y parkinsonismo, lo que provocó que ante la situación irreversible la familia acordó la suspensión del tratamiento y la administración de morfina, produciéndose el fallecimiento el 28 de septiembre . El deterioro cognitivo decía el informe que era moderado y que el estado de confusión agudo.

Finalmente se elaboró por el doctor don Baltasar, que conocía y había examinado al paciente un informe pericial que decía en resumen a la vista de los antecedentes que conocía sobre su diagnóstico de la enfermedad de Alzheimer que :

En cualquiera de las etapas evolutivas de la enfermedad demenciante pueden aparecer síntomas psíquicos, como trastornos del estado de ánimo (que originan una pérdida de interés por el entorno) o ideas sobrevalorada/delirantes, normalmente de contenido paranoide, que favorecen que la persona tome decisiones sobre susbienes que podrían aparentar ser normales, pero que tienen en su base un trastorno mental que sólo puede apreciar un médico, e incluso un especialista, y que en el caso de D. Paulino ya se encontraba a tratamiento desde meses semanas antes a la firma de los documentos. Cuando los procesos demenciantes se encuentran en un estado muy avanzado y afecta a las funciones cognitivas más conocidas, el paciente manifiesta alteraciones que, al ser más evidentes, son más fácilmente identificables para un notario, es más difícil que le pasen desapercibidas, pero en estados no tan avanzados, con la funciones más conocidas no tan afectadas, o en deterioros de funciones cognitivas no tan afectadas, la detección no es fácilmente identificable, encontrándose el notario en la obligación de recurrir a la precia médica para discernir si las funciones afectadas impiden tener la cognición y volición necesarias la realización del acto notarial deseado. Esto sería siempre necesario en el caso de conocerse en la persona un diagnóstico previo de cualquier tipo de enfermedad que conlleve deterioro cognitivo, especialmente si éste es demenciante.'

Los partes médicos referidos a la atención por descompensación de la tensión en julio de 2018, y una operación de cataratas en el que la oftalmóloga dice que el paciente le comprende, aportados por los demandados al contestar su demanda, o el informe elaborado por una doctora que no examinó al Sr. Paulino, es evidente que no pueden desvirtuar los anteriores informes médicos, ni tampoco puede hacerlo el informe aportado por la parte demandada, elaborado por el Doctor Eliseo, ya que esté doctor no examinó en persona al fallecido, refiriéndose su informe a su opinión sobre los antecedentes existentes en las actuaciones, en relación con el Documento Sitges, que se emplea para valorar la capacidad para tomar decisiones durante la evolución de una demencia.

CUARTO.- Jurisprudencia relativa a la falta de capacidad del testador en el momento de otorgar testamento.-Tratándose en la demanda de una acción de nulidad de testamento por falta de capacidad del testador al tiempo de su otorgamiento, en la doctrina jurisprudencial al respecto, podemos encontrar en primer lugar la Sentencia del TS de 27 de enero de 1998, que ha sido seguida en sentencias más recientes que mantienen la misma línea doctrinal.

Como se expresa en ella

'...es constante la jurisprudencia que de antiguo y en interpretación de tales preceptos ha establecido:

a) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1959 ).

b) No bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte ( Sentencia del TS de 25 de octubre de 1928 ).

c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testarcuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1916 ).

d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:

1) La edad senil del testador, 'pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ( Sentencia del TS de 25 de noviembre de 1928); 2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón ( Sentencia del TS de 25-X- 1928);

3) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos ( Sentencia del TS de 28 de diciembre de 1918 ).

e) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada( Sentencia del TS de 1 de noviembre de 1956 ), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( Sentencia del TS de 25-IV-1959 ); de modo que, en orden al derecho detestar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa' ( Sentencia del TS de 8-V-1922; 3-II-1951 ), 'muy cumplida y convincente' ( Sentencia del TS de 10-IV-1944 ; 16-II-1945 ), ' de fuerza inequívoca' (Sentencia del TS de 20-II-1975 ), cualesquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto ( Sentencia del TS de 25-IV-1959 ), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II- 1944; 1-II-1956).

f)La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria,y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre 'cumplidamente' en vía judicial su incapacidad, destruyendo la 'enérgica presunción iuris tantum' (Sent.23-III-1894; 22-I-1913; 10-IV-1944; 16-II-1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sent.23-III-1944).

g) Restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, --lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (Sent. 18-IV-1916;16-1918) -- pues el artículo 665 del Código Civil , no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sentencia del TS de 27-VI- 1908) '.

Así mismo la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2004, que prosigue entre otras muchas la línea anterior, insiste en que la capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas( Sentencia del TS de 8-6-1994), ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662 del Código Civil, presunción calificada con el rango de fuerte presunción en la sentencia de 22 de junio de 1992 , no obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria el testador no se hallaba en su cabal juicio.

Y también la más reciente Sentencia del TS de 26 de junio de 2015 destaca la presunción de capacidad del testador en tanto no se destruya la presunción por prueba en contra.

QUINTO.- Conclusiones y estimación del recurso de apelación por error en la valoración de la prueba.-De la prueba documental existente en las actuaciones se desprende que en el año 2018, el causante, Don Paulino, tuvo dos ingresos hospitalarios en los que seguro influyó su deterioro cognitivo y su agresividad debido a la enfermedad de Alzehimer que padecía desde 2016: el primero en Lugo el 28 de agostoa instancia de sus hijos Conrado y Cirilo, sin conocimiento de su esposa, en el Sanatorio de Nuestra Señora de los Ollos Grandes, ( en adelante NSOG) y posteriormente en el Hospital Lucus Augusti ( HULA) el 7 de septiembre, en urgencias con síntomas en el que estuvo ingresado hasta su fallecimiento tras un proceso neumónico recurrente.

Frente a estos dos ingresos hospitalarios, llama la atención la aparente intensa actividad de Don Paulino en el año 2.008 en varios ordenes de su vida, contradicción que podría ser explicada por un verdadero y grave conflicto familiar de fondo entre los dos hijos varones de Don Paulino, por un lado, y la madre de estos Doña Debora por otro según se puede colegir de sus respectivos escritos de demanda y contestación.

Así se reconoce por los demandados que Doña Debora llevaba casada 54 años con Paulino y que se encargaba de la atención y cuidado personal de aquel durante toda su vida, y más desde que aquel sufrió su primer deterioro físico en 2014 cuando fue operado de una cirugía cardiovascular y después en el 2015 cuando es diagnosticado de Alzheimer con apraxia , hasta que sus hijos, sin su conocimiento, ingresaron al padre por primera vez en el hospital NSOG el 28 de agosto de 2018 alegando que le tenía abandonado.

La aparente intensa actividad de Don Paulino en varios ordenes de su vida , no obstante su grave deterioro físico según los informes médicos acompañados con la demanda y el informe del doctor don Baltasar, puede indicar su grave deterioro cognitivo y en conclusión ' el dejarse llevar por otros', y por eso se dice 'aparente' actividad, puesto que el comportamiento de Don Paulino puede concluirse de las prueba practicadas que está fuera de todos los parámetros de comportamiento que se puede decir de un ciudadano 'normal', y su anómalo comportamiento se refleja no sólo en el enfrentamiento con su mujer con la que llevaba casado 54 años de matrimonio y que era su cuidadora hasta el primer ingreso hospitalario, incluso con una denuncia por malos tratos el 13 de septiembre, llamando a su esposa ' su pareja', sino también en una intensa actividad notarial, puesto que fueron realizados ante el mismo Notario de Lugo don José Manuel López Cedrón, cinco disposiciones testamentarias ese año con contenidos variables en relación con el usufructo de bienes a su mujer y la mejora a su hija, y a la vez muy detallados y explicitados oralmente como indica el Notario, y un poder general de administración a su mujer el día 10 de abril ( los días 1 y 23 de febrero, 8 de agosto, 27 de septiembre), así como con el otorgamiento de un poder para pleitos en septiembre ante el mismo notario una vez que Don Paulino estaba ingresado en el HULA.

Pero además aparentemente llevó a cabo una intensa actividad con fines judiciales, no sólo contratando en su último ingreso en el HULA, los servicios de una abogada, Doña Aida, sino también mediante la interposición de una detallada denuncia penal contra su mujer, el 13 de septiembre de 2018, indicando que en el mes de agosto de 2018 en su vivienda de Sanxenxo se habría producido un mal trato por parte de Doña Debora y de su hija Doña Noelia, denuncia que se hizo después de entrar en urgencias con fiebre en el HULA el día 7 de septiembre .

Así mismo como conductas anómalas en ese mismo mes de agosto se puede decir que no obstante su apraxia, y deterioro mental, usó de servicios de banca electrónica (según el documento número 11 unido a la demanda) para hacer transferencias bancarias por importe de 100.000 euros a la empresa que administraban sus hijos, e incluso se reunió a instancia de su hijo Conrado con personal de la empresa, según declaró el testigo Darío en un coche, y no en una oficina o en una vivienda como sería lo normal, comentándole como quería cambiar el último testamento para favorecer a sus hijos.

Se estima que la testifical practicada en las personas de don Darío y doña Aida, abogada que fue contratada después del ingreso de Don Paulino en el Hula, sobre la perfecta capacidad a su juicio de Don Paulino, declaraciones determinantes en instancia, no pueden acreditar la capacidad del testador en el momento de otorgar testamento el 28 de agosto de 2018, por estar claramente en contradicción no sólo con los informes médicos existentes en las actuaciones como más adelante se verá, sino con las declaraciones de los testigos que atendían a Don Paulino en esas fechas, como puede ser la declaración de doña Fidela, enfermera que atendió a don Paulino durante su ingreso en el Sanatorio Nosa Señora dos Ollos Grandes, la de don Isidoro cuidador del mismo durante el período en el que se otorgó el testamento impugnado y el testimonio de doña Regina, asistenta doméstica.

Por todo ello se considera que la parte actora ha destruido la presunción de capacidad del testador, por la contradicción existente entre su estado físico y mental con un deterioro leve a moderado al principio, y severo en el último mes por su estado de confusión mental absoluto según los partes médicos del Hospital HULA, y la actividad en diversos ordenes de su vida que le quiere atribuir por una u otra parte en este procedimiento cuando es evidente que la actividad desarrollada por su diversidad, complejidad y minuciosidad no pudo ser desarrollada por una persona aquejada de una enfermedad degenerativa, sin que conste que aquel tenía momentos de lucidez y que uno de ellos se produjo en el momento de otorgar testamento el 27 de agosto de 2018, menos de un mes antes de morir .

Por todo ello es preciso la estimación parcial del recurso de apelación en relación a la falta de capacidad del testador, y sus consecuencias, en el momento de realizar testamento el 27 de septiembre de 2018, por un déficit cognitivo moderado aunque con un estado de confusional agudo, que incidía directamente en su capacidad intelectual y volitiva.

SEXTO.-Sin embargo el recurso de apelación no puede ser estimado íntegramente porque por todo lo anterior no se puede declarar la validez y eficacia del testamento otorgado con fecha 10 de abril de 2018ante el Notario de Lugo José Manuel López Cedrón, número 1000 de su protocolo, porque no se ha practicado prueba que acredite la capacidad del testador en esa fecha, por lo que el recurso se estima parcialmente, al igual que la demanda.

SÉPTIMO- Habiéndose estimado parcialmente el recurso en materia de costas de primera y segunda instancia no se hace especial pronunciamiento conforme al artículo 398 de la LECV

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Debora.

Se revoca la sentencia de instancia en el sentido de estimar parcialmente la demanda presentada por DOÑA Debora frente a DON Conrado , DON Cirilo Y DOÑA Noelia :

- declarando la nulidad total del testamento abierto otorgado en escritura pública por Paulino el día 27 de agosto de 2018, ante el Notario de Lugo José Manuel López Cedrón y que causó el número 1.732 de su protocolo, mandando que dicha nulidad se haga constar en la matriz de tal escritura, así como, además, se cancelen las anotaciones que el expresado testamento haya producido en el Registro de Actos de Última Voluntad del Ministerio de Justicia.

- declarando la nulidad de todos y cada uno de los actos jurídicos que, en base al expresado testamento abierto, hayan podido realizar los demandados Conrado, Noelia y Cirilo, ordenando igualmente la cancelación de los asientos de inscripción o anotación que como consecuencia del mismo puedan existir o se haya efectuado en el Registro de la Propiedad que corresponda.-

- condenando a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, a cumplirlos en sus propios términos, así como a devolver a la masa hereditaria del causante todos aquellos bienes o derechos de la misma, de los que pudieran haber dispuesto

- absolviendo a los demandados del resto de pedimentos de la parte actora.

En materia de costas de primera y segunda instancia no se hace especial pronunciamiento.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.