Sentencia CIVIL Nº 323/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1485/2021 de 22 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA.

JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 806/2020.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1485/2021.

SENTENCIA N.º323/2022

Ilmas. Sras.:

Presidente:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

Dª. MARIA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a veintidós de febrero de dos mil veintidós

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 806/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, seguidos a instancia de Doña Julieta representada en el recurso por la Procuradora Doña María Encarnación Tinoco García y defendida por el Letrado Don Manuel Riquelme Lázaro, contra Don Arturo , representado en el recurso por el Procurador Don Carlos González Olmedo y defendido por el Letrado Don Simón Souto Herreros ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga dictó Sentencia de 30 de junio de 2021, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 806/2020 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO.-

En atención a lo expuesto Don JESÚS TORRES NÚÑEZ, Magistrado-Juez ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga acuerda la aprobación de los siguientes particulares:

1.- En cuanto al ejercicio del oficio protector de la patria potestad que es tanto como decir la toma de decisiones en los aspectos más importantes en la vida de la menor, se atribuye con carácter de exclusivo a la madre. La titularidad será conjunta por definición.

2.- En cuanto a la atribución de guarda y custodia de la menor corresponde a la madre.

3.- En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia del progenitor no custodio - el padre- con respecto a la hija, debe establecerse una progresión. A tal efecto se establece que durante tres meses sea el padre quien de Madrid baje a Málaga vea dos sábados al mes a su hija para pasar el día con ella. Pasados los tres meses y si conectan que es lo desable padre e hija, entonces será en ejecución de sentencia y previa comparecencia a despacho donde se fije un régimen normalizado siempre que fuere favorable a los intereses de la menor.

4.- - Se fija una pensión alimenticia con cargo al padre de la cantidad de 250 euros mensuales en beneficio de la menor, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la madre a tal efecto, cantidad que será actualizada anualmente según el Índice de Precios al Consumo o I.P.C. que se publique por el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya.

5.- En cuanto a los gastos extraordinarios, deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad. A tal efecto, debe precisarse, según la jurisprudencia que se entienden por tales los gastos que tengan origen lúdico, académico como clases particulares, médico o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social o en su caso Mutua y que deberán ser satisfechos por mitad por el padre y la madre, requiriéndose que sean comunicados oportunamente a la otra parte en el plazo de siete días en cuanto a su importe y necesidad, y la parte contraria deberá contestar en siete días y si no contesta se entiende que presta su consentimiento tácitamente. En caso de oposición resolverá la autoridad judicial. En la comunicación deberá establecerse la necesidad y su devengo, salvo los urgentes, en cuyo caso, una vez realizados, deberá incorporarse a la otra parte la correspondiente justificación o factura. Los gastos extraordinarios quetengan otro concepto, que no cuenten con el consentimiento de ambos o de la autorización judicial en su defecto, deberán ser satisfechos por aquel progenitor que determinase su realización.

6.- No especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 1 de febrero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia se alza la representación procesal de Don Arturo solicitando se declare la nulidad de la sentencia por falta de motivación y subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia en los apartados primero, tercero y cuarto del fundamento jurídico único de la sentencia conforme a las peticiones realizadas en la contestación a la demanda por la parte apelante. De esta forma, solicita la nulidad de la sentencia ante la falta absoluta de motivación, muy fundamentalmente en los aspectos relativos a la retirada de la patria potestad al padre, al régimen de visitas acordado y la cuantía de la pensión alimenticia denunciando infracción de los artículos 216 y 218 LEC así como la doctrina jurisprudencial relativa al deber de motivación a las sentencias. Señala que la sentencia omite toda explicación de las causas que han determinado las decisiones adoptadas así como la valoración y análisis de la prueba obrantes en autos sin decidir sobre la prueba impugnada que tampoco ha sido resuelta. Señala que tal circunstancia infringiría los artículos 218.2 LEC, 248.3 LOPJ y 24.1 y 120.3 CE. Por otro lado, en relación a la prueba impugnada por la parte apelante y la prueba no aportada de contrario señala que tampoco ha sido resuelto en sentencia en uno u otro sentido. Refiere que en la audiencia previa (grabación vista minutos 11:46:00 y 11:48:28) impugnó el documento número 9 presentado de contrario, consistente en transcripciones de masajes de DIRECCION000, impugnación que no ha sido resuelta en la sentencia, señalando que los mensajes no se adveraron y fueron presentados únicamente para desprestigiar al apelante. Igualmente, expone que no constan en autos y se indica en la grabación de la vista oral (grabación minuto 10:52) que no se han aportado los documentos 7 y 8 que menciona la actora, defectos que se indicaron también en el escrito de conclusiones presentado el 27 de abril de 2021, sin que se hayan valorado por el juez a quo. En relación a la petición subsidiaria planteada en el recurso, considera, en lo que a la privación de la patria potestad del padre refiere, que no existen hechos graves sino un distanciamiento geográfico y emocional entre el padre y la hija que no se ha acreditado sea imputable exclusivamente al padre, habiendo acordado los progenitores fijar sus residencias en Málaga y Madrid sin que haya existido reclamaciones o denuncias entre ellos y menos relativas a la hija en común. La grave decisión, indica, de privar de la patria potestad no viene avalada por ningún informe del equipo psicosocial ni apoyada por el Ministerio Fiscal. En relación el régimen de visitas refiere que Don Arturo ya pretendió un régimen de visitas razonable y acorde con el distanciamiento geográfico entre hija y padre reseñado en el hecho quinto de la contestación a la demanda si bien señala que la falta de motivación de la sentencia sobre este extremo es desalentadora fijándose un régimen de visitas indeterminado que puede provocar problemas, mostrándose el apelante contrario a que deba esperarse tres meses e iniciar un nuevo proceso judicial para fijar un mínimo régimen de visitas con el consiguiente coste económico y dilación en el tiempo que todo proceso judicial conlleva. Por último, en relación a la pensión alimenticia reitera la falta de motivación siendo que el importe fijado de 250 € mensuales no tiene en cuenta la situación patrimonial de Don Arturo habiéndose solicitado que se fijara en el importe de 150 € mensuales. Doña Julieta solicita la desestimación del recurso de apelación y ratificación íntegra de la sentencia. Indica que la sentencia valora las pruebas admitidas y en especial, la exploración de la menor siendo parte el procedimiento el Ministerio Fiscal, señalando que la solicitud de nulidad instada de contrario no se sostiene. Respecto a la prueba impugnada y prueba no aportada se oponía a tal pretensión constando en autos que junto con la demanda se presentó el documento número 9, conversaciones de DIRECCION000, las cuales no han sido tenidas en cuenta en el procedimiento constando, además, que se presentó para la comparecencia y vía Lexnet, por la actora nueve documentos y por el recurrente, otros cuatro documentos, obrando todo ello en autos. Respecto a lo alegado de contrario relativo a la patria potestad, régimen de visitas y pensión alimenticia se opone a lo pretendido de contrario manifestando que lo que sucede es que no admite el distanciamiento constante y la absoluta desatención que durante tantos años ha tenido el apelante con su hija, llegando incluso a cortar el pago de los alimentos e incluso a ser requerido para que autorizara la expedición de pasaporte a la menor y su autorización para viajar fuera de España, prefiriendo el apelante no contestar a dicho requerimiento judicial. Señala que las dificultades mantenidas día a día hacen difícil la crianza de la menor y son continuas las decisiones que hay que tomar con los menores siendo perjudicial los retrasos en las decisiones y además una constante reclamación judicial ante quien siquiera se persona en ésta, señalando que el importe fijado en la sentencia coincide con el solicitado por el Ministerio Fiscal (250 €). En relación a la patria potestad refiere que la sentencia establece que será la progenitora la que tome las decisiones atinentes a la menor puntualizando que la titularidad será conjunta por definición. Respecto del régimen de visitas la sentencia expone un sistema progresivo en interés de la menor. Por último, en relación a la pensión alimenticia mantiene que está tomada conforme a los ingresos y gastos acreditados habiendo sido fijada valorando la situación económica de los dos progenitores y también el interés superior de la menor por lo cual debe mantenerse. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación indicando que contiene una motivación suficiente señalando, en relación a las medidas adoptadas, que fue el progenitor quien reconoció que hacía cuatro años que no veía a su hija, estableciéndose un régimen de visitas en beneficio de la menor que da respuesta, además, al deseo paterno de restablecimiento de las relaciones tras un periodo prolongado sin contacto alguno.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la nulidad de la Sentencia por falta de motivación, invocándose infracción de los artículos 216 y 218 de la L.E.C, en relación con el artículo 24 de la C.E, hemos de indicar que para que pueda accederse a declarar nulidad de actuaciones pretendida por el recurrente, es preciso, como resulta del tenor literal de los artículos 238 y siguientes L.O.P.J y de los artículos 225 y siguientes de la L.E.C, que concurra infracción procesal y que de ello se derive efectiva indefensión de parte, indefensión que ha de ser material y no meramente formal para que tenga relevancia Constitucional y, en el caso, se denuncia infracción del artículo 218 de la L.E.C, en relación con el artículo 24 de la C.E porque, al decir de la parte recurrente, el Juzgador de Instancia omite toda explicación de las causas que ha determinado las decisiones adoptadas y omite toda valoración y análisis de la prueba impugnada por la parte demandada, olvidando el apelante, al formular el motivo de apelación, particularmente en esta segunda alegación, que el artículo 218 de la L.E.C no se refiere en absoluto a la actividad o función judicial de apreciación probatoria, sino al deber de congruencia y al deber de motivación de las Resoluciones judiciales y, por tanto, el que un determinado medio probatorio no se valore o no lo sea en el sentido que pretenden las partes, no determina infracción del artículo 218 de la L.E.C, ni menos aún determina indefensión material. Al hilo de ello y para resolver adecuadamente la pretensión de nulidad plateada, conviene recordar que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene señalando que los motivos de 'falta de motivación' y de 'incongruencia' en las Sentencias, son distintos, sin que sea dable argumentar sobre ellos amalgamándolos por las imprecisiones y vaguedades en que se incurre; una Sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada la Sentencia sea incongruente ( Sentencias de 1 de diciembre 1.998, 25 de enero y 2 de marzo de 1.999). Igualmente una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado art. 24.1, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el artículo 120.3 C.E ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.991, 28/1994, entre otras). Y esta exigencia Constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla ( Sentencias 55/1.987, 131/1.990, 22/1.994, 13/1.995, entre otras), pues: a) ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 C.E) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 C.E), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a ' lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial ', con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) y para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Sentencia por los Tribunales Superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( S.S.T.C 159/1.989, 109/1.992, 22/1.994, entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el artículo 24.1 C.E. Pero ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las Sentencias y Resoluciones Judiciales, ha sido matizada por la Doctrina Constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( S.T.C 14/1991), es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla ( S.S.T.C 28/1.994 y 153/1.995). En el presente caso, aplicando la anterior doctrina, debe rechazarse la pretensión de nulidad de la Sentencia recurrida pues en ella se resuelven los puntos litigiosos y se da respuesta a las pretensiones de las partes en el procedimiento, razonándolas debidamente, siendo cuestión distinta el que no se comparta la decisión o los razonamientos que han conducido a la misma, o que estos sean más o menos extensos, lo cual per se, obviamente, no supone infracción de normativa alguna, ni genera indefensión, ni mucho menos se convierte en argumento jurídico que autorice la declaración de nulidad pretendida por el apelante, pretensión de nulidad que, conforme a lo razonado, hemos de desestimar. Por último, constan en el expediente digital adjuntos al escrito de fecha 18 de marzo de 2021, la totalidad de los documentos que indica la actora presenta junto a dicho escrito, en especial, el documento nº 7 y 8, por lo que tampoco cabe apreciar que se haya causado indefensión alguna a la parte pues no solo la misma ha estado personada en los autos pudiendo tener acceso a la totalidad del expediente sino que, además, el escrito de fecha 18 de marzo de 2021 fue proveído mediante Diligencia de ordenación de fecha 22 de marzo de 2021, que acordaba su unión y tener por aportada la documental que acompañaba al mismo, sin que conste que dicha resolución procesal hubiera sido objeto de recurso alguno, ni se haya solicitado, en la alzada, la práctica de prueba al amparo del art. 460.2.2º LEC.

TERCERO.- La sentencia atribuye el ejercicio de la patria potestad, que no su titularidad que sigue siendo conjunta, a la madre bajo la siguiente argumentación: " Debe procederse a dicha decisión porque no podemos olvidar que la relación entre padre e hija y entre los progenitores es prácticamente inexistente. Así las cosas, y como acertadamente también refiere el representante del Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, así se conjuga y se evita de futuro 'las dificultades pretéritas habidas en relación con el mismo'", extremo que debe mantenerse pues resulta acreditado que a la distancia física que separa el domicilio del progenitor ( Madrid) del de la menor ( quien reside junto a su madre en DIRECCION001, lo cual ya acontecía en el momento de su nacimiento en fecha NUM000 de 2008 y por tanto, con 13 años de edad a la fecha de la presente resolución), hemos de añadir y esto es lo más significativo, que desde 2017 el padre no mantiene contacto alguno con la menor, ni presencial ni telefónico, bajo la justificación de impedimento por la madre, pese a lo cual no ha instado acción judicial alguna tendente a restablecer el vínculo con la menor, siendo que es vía contestación a la demanda que ahora nos ocupa, instada por la madre, cuando peticiona un régimen de visitas de carácter bimensual. Tan es así, que la madre tuvo que acudir al auxilio judicial para suplir la falta de autorización del progenitor para la expedición del pasaporte de la menor y consiguiente viaje al extranjero, y si bien es cierto que en dicho procedimiento consta que el padre no se ha opuesto, es igualmente cierto que a la distancia física, se añade la falta de entendimiento entre ambos progenitores y el absoluto silencio paterno filial que ha existido desde 2017, esto es, cuando la menor tenía 8 años, y ello pese a que la madre no ha cambiado de número de teléfono en todos estos años, sin que se aporte prueba documental de intentos de comunicación y de restaurar la relación por parte del padre con la menor, habiendo declarado en la vista que esperaba que la niña creciera para que llamara a su padre, menor a la que, de este modo, se le peticionaba un comportamiento activo y ello pese a que vio interrumpida la comunicación paterno filial con tan solo 8 años, a lo que se une la desatención económica por parte del padre desde 2017 cesando en el abono de la pensión alimenticia que, hasta entonces, en cuantía de 300€ mensuales, había venido satisfaciendo. La inexistente relación entre los progenitores y de éste con la menor, torna en extremadamente difícil la toma de decisiones que pueden afectar al devenir cotidiano de la menor y que exigirían del consentimiento de ambos progenitores, titulares ambos de la patria potestad; por ello, y fundamentalmente atendiendo al interés de la menor, que es el de prioritaria tutela, por lo que considera esta Sala que resulta decisión más idónea, dada la situación concurrente, atribuir a la madre custodia de la menor, el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la misma, lo cual no significa privar al padre de la patria potestad pues él, junto con la madre, sigue siendo titular de la patria potestad, sino tan sólo, atribuir su ejercicio en exclusiva a la madre para así facilitar la toma de decisiones que de otra forma no se podrían tomar o lo serían con extrema dificultad, con el consiguiente perjuicio que se puede causar a la menor, decisión que por otra parte permite el artículo 156 del Código Civil, cuyos párrafos cuarto y quinto establecen: 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva....'. En definitiva esta Sala considera justificada la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la apelada, por considerar que dicha decisión salvaguarda de forma más conveniente el interés de la menor afectada por la medida, interés que es el que ha de prevalecer sobre cualquier otro por muy legítimo que sea, sin que ello implique, reiteramos, que se prive al padre de la patria potestad, sino tan solo que la misma será ejercida exclusivamente por la madre, ante las dificultades que su ejercicio conjunto conlleva dada la ausencia paterna en la vida de la menor desde 2017, lo que no impide que ante un eventual cambio de circunstancias pueda instarse la modificación de la medida a través del correspondiente Procedimiento.

CUARTO.-En relación al régimen de visitas y ante el planteamiento recurrente y el sistema establecido en la sentencia de instancia, ha de indicarse que esta Sala tiene reiterado que se trata de facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución), se desarrolla ' ex oficio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional (Sección 1ª) en sentencia 141/2000, de 29 de mayo, que '[...] sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño ( SSTC 215/1994, de 14 de julio ; 260/1994, de 3 de octubre ; 60/1995, de 17 de marzo ; 134/1999, de 15 de julio ; STEDH de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann)', y la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 1003 que '... el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente 'de visitas', no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste...'. Expuesto lo anterior, nos recuerda la doctrina jurisprudencial que'el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar' y que'este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor', según expresa en sentencias de 30 de abril de 1991, 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo y 21 julio de 1993, todas ellas contenidas en la de 9 de julio de 2002, la cual viene a citar, a su vez, en este sentido, el pronunciamiento del Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992. En cualquier caso, conviene señalar que el derecho de visitas, que regula el artículo 94 del Código Civil, tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un integral desarrollo de los mismos, estando condicionado el que se fije a lo que resulte beneficioso para el menor, ya que no se considera como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos, necesidades o, incluso, caprichos de los mismos, sino como un complejo derecho deber, cuyo eje fundamental es el interés de los hijos y a él queda subordinado, como inequívocamente se desprende de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil, en concordancia con el artículo 39.2 CE y la Convención Sobre los Derechos del Niño. Conviene también recordar que es doctrina mantenida de forma reiterada por esta Sala la que señala que el derecho de visitas que consagra el artículo 94 del Código Civil en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de menores o de separación, nulidad o divorcio, como es el caso, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, BOE n.º 313, de 31 de Diciembre de 1990. Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o imitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil pero solo, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al caso.

Así las cosas, la Sentencia establece el siguiente régimen de visitas: " 3.- En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia del progenitor no custodio - el padre- con respecto a la hija, debe establecerse una progresión. A tal efecto se establece que durante tres meses sea el padre quien de Madrid baje a Málaga vea dos sábados al mes a su hija para pasar el día con ella. Pasados los tres meses y si conectan que es lo desable padre e hija, entonces será en ejecución de sentencia y previa comparecencia a despacho donde se fije un régimen normalizado siempre que fuere favorable a los intereses de la menor.", régimen que esta Sala no comparte pues deja sin definir, tras un primer contacto inicial, el régimen de visitas a desarrollar para postergar su establecimiento al trámite de ejecución de la medida, no siendo éste el objeto del procedimiento de ejecución, sino que habrá de ser en la fase declarativa del procedimiento, donde se establezca y defina el régimen de visitas a cumplir, tan es así que el art. 774.5 LEC contempla la eficacia inmediata de las medidas que se hubieran acordado en la sentencia, privando de efectos suspensivos al recurso que se establezca contra ella, por lo que debe dejarse sin efecto la remisión que se efectúa a una comparecencia en el trámite de ejecución de sentencia para la fijación de un régimen normalizado. Dicho lo anterior, la actora, considerando que la menor tenía 11 años por aquel entonces y no tenía relación con su progenitor, solicita que no se establezca régimen de visitas ni turno de estancias en vacaciones escolares. No obstante, para el caso que la relación paternofilial pudiera resurgir, debiendo valorarse que el progenitor vive en Madrid y la menor en DIRECCION001 (Málaga), solicita que el período de visitas se produzca en DIRECCION001 (Málaga) y sin pernocta, concretado en una visita al mes y por espacio de dos o tres horas. En su recurso de apelación, la parte demandada apelante se reitera en el régimen propuesto en su contestación a la demanda consistente en Visitas bimensuales, que se efectuarían en la última semana de los meses de Febrero, Abril, Junio, Septiembre y Noviembre, desde el sábado a las 12,00 horas hasta el domingo a las 15,00 horas; debiendo el padre recoger y entregar a su hija en el domicilio de residencia de la menor a lo que se añaden periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y vacaciones de verano. Así las cosas, supone un hecho no controvertido que el padre dejó tener relación con la menor en el año 2017 siendo que a partir de entonces no ha establecido comunicación alguna con la misma, razón por la cual la menor en su exploración efectuada el 16 de abril de 2021 cuando tenía 12 años de edad indica que no le gustaría darle una nueva oportunidad a su padre porque cuando lo ha hecho le ha hecho falta no lo ha tenido, no obstante lo cual al final de su exploración viene a reseñar que no le importaría tener contacto con su padre si bien éste habrá de restablecerse poco a poco, extremo que esta Sala ha de acoger por cuanto que la interrupción de la presencia paterna en la vida de la menor se produjo con ocho años de edad, cuando ésta ya era consciente de lo que implicaba la figura paterna por lo que la desafección emocional que se produjo en la vida de la menor ha de ser retomada progresivamente debiendo ser el padre el que efectúe los esfuerzos necesarios para restablecer el vínculo paternofilial, como así demanda la hija en su exploración, a lo que igualmente deberá coadyuvar la madre en su función de guardadora custodia de la menor, pues no se ha probado, ni siquiera alegado, que el contacto paterno filial, cuando se ha producido, haya sido perjudicial para la menor, por lo que al régimen inicial de tres meses establecido por el juzgador ha de añadirse una segunda fase, cumplida la anterior satisfactoriamente para la menor, en el que el régimen de visitas a desarrollar en Málaga, lugar de residencia de la menor, se concreta en fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 10 horas a las 19 horas, sin pernocta, extensible a todas las épocas del año, régimen de mínimos que se establece sin perjuicio de los acuerdos a los que pudieran llegar las partes en beneficio de su hija común, sin perjuicio de que reestablecida y consolidada la relación paterno filial, satisfactoriamente para la menor, se pueda instar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, medida que esta Sala fija en beneficio de la menor sin que por ello se incurra en incongruencia alguna pues sabido es que, como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de una facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, como ya adelantábamos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

QUINTO.-Por último, hemos de analizar la disconformidad apelante con el importe de la pensión alimenticia que el juez a quo fija en 250 € y la parte apelante pretende su reducción a 150€, pretensión que esta Sala no puede aceptar pues desde la óptica planteada, es decir, desde la óptica de error en la apreciación probatoria deviene inacogible por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1.994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido, que recordemos engloba la contribución paterna a la satisfacción de la necesidad habitacional de la menor, es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio, es lo cierto que el padre ha estado ingresando la cantidad de 300€ mensuales hasta 2017 y que de la averiguación patrimonial efectuada en los autos resulta, en relación al ejercicio fiscal 2019, que al progenitor le constan retribuciones brutas por importe de 35.403,67€ y a la progenitora un total de 18.604'03€ (16.024,45€ más 2.579,58€), incluyéndose en la cuantía de la pensión alimenticia la contribución paterna a la satisfacción de la necesidad habitacional de la menor que viene siendo satisfecha por los abuelos maternos al residir la progenitora junto con la menor en una vivienda propiedad de los abuelos maternos, pretendiendo el apelante la fijación de un pensión alimenticia de 150€, límite mínimo de lo que esta Sala viene considerando de mera subsistencia (esta Sala estima como mínimo vital una cantidad que oscila entre 150 y 180 euros) y se viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación económica rozando la indigencia, lo que no es el caso, por lo que entiende la Sala que la decisión adoptada, que fue igualmente interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, actuando como garante de la legalidad y en beneficio de los menores, responde a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en interés de la menor, es acorde a derecho, por lo que procede desestimar el motivo recurrente, confirmándose la resolución recurrida en este extremo.

SEXTO.-Estimando en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, no procede especial imposición de las costas procesales devengas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Arturo frente a la Sentencia dictada por el Señor Magistrado Juez de Adscripción territorial del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, en los autos de Menores N.º 806/20 a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de disponer como régimen de visitas en favor del Señor Arturo para con su hija menor, tras una primera fase inicial de tres meses desarrollada según lo indicado en la sentencia de instancia, que en este punto se confirma, establecer, en defecto de acuerdos a los que pudieran llegar las partes, una segunda fase en la que el régimen de visitas a desarrollar en Málaga, se concreta en fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 10 horas a las 19 horas, sin pernocta, dejando sin efecto el inciso referente a entonces será en ejecución de sentencia y previa comparecencia a despacho donde se fije un régimen normalizado siempre que fuere favorable a los intereses de la menor,confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.