Sentencia CIVIL Nº 323/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 11, Rec 1876/2020 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 938567959

FAX: 938844945

E-MAIL: mercantil11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120208020945

Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) - 1876/2020 -3

Materia: Demandas materia de competencia desleal

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

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Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona

Concepto: 5381000004187620

Parte demandante/ejecutante: DISTRAUMA MEDICAL S.L

Procurador/a: Jose Maria Argüelles Puig

Abogado/a: Jorge Dieguez Lama Parte demandada/ejecutada: GUIMI EVOMEDICAL S.L, Rosendo

Procurador/a: Laura Gonzalez Gabriel

Abogado/a: Irene Gomez Caldero

SENTENCIA Nº 323/2022

Barcelona, 18 de marzo de 2022

Vistos por José Mª Fernández Seijo, magistrado del Juzgado Mercantil nº 11 de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario seguido con el número 1876/2020 entre:

Demandante.-Distrauma Medical, S.L. (CIF:B61.435.079). Domiciliada en Palau Solità i Plegamans, calle Sant Joan nº 25. Representada por el procurador de los tribunales José Mª Argüelles Puig y asistida por el abogado Jorge Diéguez Lama.

Demandados.- Guimi Evomédical, S.L. (CIF: B-67107441). Domiciliada en Castellar del Vallés, Avenida de Sant Esteve nº 157.

Rosendo (NIF: NUM000). Con el mismo domicilio.

Representados por la procuradora de los tribunales Laura González Gabriel y asistidos por la abogada Irene Gómez i Calderó.

Materia.- Competencia desleal.

Antecedentes

Primero.- El día 4 de diciembre de 2020 se turnó en este juzgado demanda de juicio ordinario instada por el procurador Sr. Argüelles, en nombre de Distrauma Medical, S.L. La demanda se dirigía contra Guimi Evomédical, S.L. y Rosendo, a quienes imputaba actos de competencia desleal.

El suplico de la demanda era el siguiente:

'Primero: Declare que los demandados han cometido un acto de competencia desleal.

Segundo: Condene a los demandados al pago de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y en concepto de indemnización de daños y perjuicios y que será el 35% de la facturación total de Guimi Evomedical S.L. incluyendo en dicha facturación los diferentes concursos y/o negociados con o sin publicidad con cualquier tipo de Administraciones públicas y/o privadas que hubiera ganado desde la fecha de su constitución 09/11/2017 hasta la fecha del 08/02/2019 fecha en la que se cesó la relación laboral con Rosendo con Distrauma Medical S.L.

Tercero: Condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

Segundo.- La demanda se admitió a trámite por decreto de 17 de diciembre de 2020, ordenando emplazar a los demandados.

Tercero.- Por escrito de 28 de enero de 2021 la procuradora de los tribunales Sra. González contestó a la demanda en nombre de los demandados, oponiéndose a lo pretendido de contrario conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se desestimara la demanda y se impusieran las costas a la demandante.

Cuarto.- Por auto de 1 de marzo de 2021 se denegó la práctica de prueba anticipada.

Quinto.- La audiencia previa se celebró el 23 de septiembre de 2021. En esa audiencia las partes se ratificaron en sus planteamientos iniciales, concretaron sus pretensiones y propusieron prueba.

Sexto.- Admitida la prueba, la misma se practicó el 15 de noviembre de 2021 (exhibición de libros) y vista de juicio celebrada el 12 de enero de 2022.

Séptimo.-Practicada la prueba y oídos los letrados en conclusiones, los autos quedaron sobre mi mesa para dictar sentencia el día 12 de enero de 2022.

Hechos

A la vista de la prueba practicada y de conformidad con el artículo 209.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe considerarse probado:

1) Distrauma Médical, S.L. es una sociedad mercantil cuya actividad principal es la intermediación en la compraventa de material destinado a hospitales y centros de salud.

Entre sus principales clientes se encuentran hospitales públicos integrados en la red del Institut Catalá de la Salut.

Distrauma Médical, S.L. tiene una larga trayectoria en su actividad de intermediación comercial, vinculada a su administrador y gerente, Enrique.

2) El 2 de febrero de 2015 Distrauma Medical, S.L. contrató como comercial a Rosendo. Su actividad se desarrollaba en el ámbito de los productos farmacéuticos. Contrato indefinido.

3) El 19 de marzo de 2018 se firmó un anexo a ese contrato en el que se incrementaba la retribución fija recibida por el Sr. Rosendo a 50.000 euros anuales.

4) El Sr. Rosendo se presentaba como 'product manager' de la sociedad demandante, aunque su labor fundamental de contacto directo con clientes, así como funciones administrativas, como el seguimiento de concursos y licitaciones públicas de material sanitario incluido entre los productos que habitualmente comercializaba y distribuía Distrauma Médical, S.L. (instrumental básico, sábanas para quirófano, cobertura, desinfectante, instrumental básico de cirugía bajo la referencia Laprosurge, una marca inglesa distribuida por la actora.

5) El 8 de febrero de 2019 el Sr. Rosendo comunicó a Distrauma Medical, S.L. su voluntad de dar por finalizada la relación laboral. La actora aceptó dicha comunicación, gestionando el despido del Sr. Rosendo. En la tramitación de la baja no se hizo constar que era baja voluntaria, sino despido.

6) El 9 de noviembre de 2017 el Sr. Rosendo y su esposa, Gabriela, constituyeron la sociedad Guimi Evomedical, S.L. El objeto social de esta sociedad era el comercio al por menor de artículos médicos y ortopédicos.

El domicilio social de esta sociedad se fija en el domicilio particular del Sr. Rosendo.

La señora Gabriela era enfermera, tenía acumulada una experiencia de 15 años en el ámbito sanitario. Al constituir la sociedad se encontraba en situación profesional de excedencia, por cuidado de hijos, pero mantenía actividad como autónoma.

La Sra. Gabriela constaba como administradora de Evomedical.

7) En agosto de 2017 el Sr. Rosendo había registrado a su nombre el dominio www.evomedical.es

8) El 23 de enero de 2019 desde el servidor de Distrauma (agordillo@distrauma.com) el Sr. Rosendo había remitido a Marta información sobre el suministro de un producto sanitario, alfombra absorbente Drymax, con el siguiente texto:

'Bon dia Marta;

Sento el retrás en la contesta, peró he portat uns dies de molta feina.

Et passo els codis SAP que disposem i t'adjunto les fitxes técniques deis productes;'

Adjuntando una tabla Excel con cuatro referencias.

El correo lo firma el Sr. Rosendo como product manager de Evomedical.

9) En junio de 2018 Evomedical consigue un contrato de suministro de material sanitario con el Hospital Trueta, Girona, integrado en el Servicio Catalán de la Salud. El contrato es por 39.000 euros. En octubre de 2018 consigue otro contrato con el Hospital del Valle Hebrón, Barcelona.

10) A principios de 2018 Evomedical había contactado con la empresa americana JustRight, especializada en instrumental de cirugía médica en el ámbito pediátrico, consiguiendo en marzo de 2018 la exclusiva en material de precisión quirúrgica, selladores de vasos para pediatría y una endograpadora. Este instrumental era útil para poder realizar intervenciones de malformaciones torácicas.

11) En marzo de 2019, mientras seguía contratado para Distrauma, el Sr. Rosendo recibió en su domicilio material remitido JustRight a nombre de Evomedical.

12) Distrauma y Evomedical tiene clientes comunes, hospitales y centros de salud integrados en el Servicio Catalán de Salud, pero tienen suministradores de material distintos.

13) En el año 2019 Evomedical tuvo un volumen de negocio superior a los 814.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre las pretensiones de las partes.

1.Tal y como se indica en los antecedentes de hecho de esta sentencia, Distrauma Medical, S.L. (Distrauma) interpuso demanda de juicio declarativo ordinario contra Guimi Evomedical, S.L. (Evomedical) y contra Rosendo, a quienes imputaba actos de competencia desleal. Las acciones ejercitadas eran la declarativa de deslealtad y la de indemnización de daños y perjuicios. Se invocaban como preceptos infringidos de la Ley de Competencia Desleal (LCD) el artículo 4 y el artículo 5 (actos de engaño). En la demanda se indicaba que el Sr. Rosendo era empleado de Distrauma (product manager) contratado desde el 2 de febrero de 2015 hasta el 8 de febrero de 2018. Se imputaba al Sr. Rosendo y a su esposa ( Gabriela, no demandada en estos autos) la constitución de la sociedad Evomedical con el mismo objeto social que Distrauma. GEvomedical se constituyó el 9 de noviembre de 2017.

Se reclamaba un 35% de la facturación de Evomedical durante el año 2019.

2.Los demandados negaron las imputaciones hechas por la actora. En su escrito de contestación indican que el Sr. Rosendo fue contratado como comercial, que hasta febrero de 2019 no se formalizó una relación mercantil entre las partes y que el 4 de julio de 2019 el demandado fue cesado. Se destaca en la contestación que la relación fue como comercial y de formador de comerciales, sin pacto de exclusividad.

Se destaca en la contestación que el objeto social y ámbito de actuación de la sociedad demandada es distinto que el de la actora ya que se dedica a productos relacionados con cirugía pediátrica, no con implantología traumatológica. De describe la razón de constituir Evomédical, decisión no vinculada al trabajo del Sr. Rosendo, sino a la actividad profesional de su esposa, enfermera diplomada con experiencia y formación contrastada.

En la contestación se describe la clientela de Evomédical a partir de la obtención de la exclusiva en la distribución de un dispositivo denominado JustRight Surgical (selladora y grapadora de uso quirúrgico).

Se niega que el Sr. Rosendo se haya aprovechado de la clientela, conocimientos o medios facilitados por Distrauma, se niega también el desvío de clientela. Describiendo con detalle el modo en el que había conseguido la contratación con hospitales públicos catalanes.

SEGUNDO.- Sobre la determinación del relato de hechos probados y la concreción de las discrepancias entre las partes.

1.El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece el deber de motivación de las sentencias exigiendo al juez que exprese 'los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.

Conforme al precepto citado deben identificarse los medios de prueba tenidos en cuenta para la determinación de los hechos probados, así como la valoración de esos medios de prueba.

2.En el supuesto de autos el relato de hechos probados lo he configurado a partir de los documentos acompañados en demanda y contestación que no fueron impugnados. No hay grandes discrepancias en cuanto a los hechos (objeto social y actividad de las sociedades en litigio, contratación y resolución del contrato del Sr. Rosendo), tampoco hay discusión sobre los hechos puntuales imputados al Sr. Rosendo (constitución de Evomedical, domiciliación en su vivienda habitual, la inscripción del nombre de dominio, la remisión de un correo electrónico con la referencia de Evomedical o la recepción de mercancía de Evomedical firmada por él), pero sí hay controversia respecto del alcance y significado de esos hechos que el demandado considera que son puntuales, circunstanciales y justificados, y la demandante que son indicios de los actos de competencia.

He tenido dificultades para establecer los concretos tipos de productos sanitarios que conformaban la cartera de la actora, en concreto los que suministraba a los hospitales del Servicio Catalán de Salud; tampoco han quedado definido el trabajo del Sr. Rosendo, en concreto si llevaba clientes concretos o si se ocupaba de productos o gamas de productos concretas. Por los escasos datos con los que he contado, creo que Distrauma estaba especializada en conseguir contratos y concursos de material sanitario que no era de precisión.

Así las cosas, el eje de la discusión lo han centrado las partes en la consecución por parte de Evomedical del contrato con la empresa americana especializada en material quirúrgico. Tengo claro que no era suministradora de Distrauma y que la actora considera que la oportunidad de negocio de este prestigioso suministrador se perdió por la deslealtad del Sr. Rosendo, este es uno de los puntos más conflictivos, aunque he de considerar probado que antes de marchar el Sr. Rosendo Distrauma nunca tuvo entre sus proveedores a esta empresa americana, ni hay ningún elemento de juicio que me permita considerar probado que Distrauma, pese a tener experiencia en el sector y una presencia en el mercado consolidado, perdió ese posible proveedor. La reclamación se centra en este punto en la pérdida de la oportunidad de ampliar el negocio mejorando el catálogo de productos.

El acceso a la contabilidad de las compañías, conseguido gracias al esfuerzo y lealtad procesal de los abogados de ambas partes, que han preservado el secreto de una parte importante de la información sensible sin obstaculizar el acceso a los datos y cifras de los clientes, me permite considerar probado que la discusión no se centra en que la actora haya perdido suministradores que eran en exclusiva de Distrauma. Los clientes finales de ambas sociedades son los centros integrados en el Servicio Catalán de la Salud, mercado en el compiten las partes con otros proveedores de material.

TERCERO.- Sobre los actos de engaño.

1.La parte demandante considera que los hechos imputables al Sr. Rosendo serían actos de engaño por haber incluido información falsa o que hubiera podido inducir a error a los destinatarios. Engaño que no termina de precisarse, por cuanto no me ha resultado posible determina si se produce porque el Sr. Rosendo se presentara como responsable de Evomedical mientras era trabajador de Distrauma o sí, por el contrario, se produciría por ofrecer como trabajador de Distrauma y con el buen nombre de dicha empresa productos que, en realidad, distribuía Evomedical.

2.En cualquier caso, el artículo 5 de la LCD establece que:

'Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.

f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.

g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.

h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.'

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 11 de febrero de 2019 (ECLI:ES:APB:2019:1039) sintetiza el estado de la jurisprudencia sobre los actos de engaño que deben considerarse desleales.

' Esta Sección en diversas resoluciones (por todas la Sentencia de 22 de abril de 2013, ECLI:ES:APB:2013:7242 ) ha recogido el estado de la jurisprudencia sobre este supuesto de deslealtad: ' Como recuerda la STS de 11 de Febrero del 2011 (ROJ: STS 716/2011 ), el artículo 7 de la Ley 3/1.991 responde a la importancia que, para la transparencia del mercado, tiene una información veraz sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características... de los productos o ventajas ofrecidas, así como al peligro de que, con una información engañosa sobre esos datos, quede falseada la libre competencia.

Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe como tipo abierto y de peligro, presupone la utilización o difusión de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, así como la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, esto es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicación, la omisión o la práctica, sobre aquellos extremos.

Como recuerda la STS de 19 de mayo de 2008, este precepto 'trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, en el que la ley de la oferta y la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes - productos o servicios-, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquella'.'

3.En este caso creo que los hechos que he declarado probados no encajarían en el tipo del artículo 5 ya que el Sr. Rosendo se presenta como product managerde Evomedical, es cierto que lo hace mientras sigue trabajando para Distrauma, pero los productos que ofrece se referencian siempre como distribuidos por Evomedical.

En la medida en la que no se invocan otros artículos de la LCD, considero que la conducta descrita no puede reputarse desleal como acto de engaño.

CUARTO.- Sobre la invocación del artículo 4 de la LCD para imputar a los demandados actos de competencia desleal por quebranto de la buena fe.

1.También se invoca el artículo 4 de la LCD, referido a la cláusula general.

Para resolver esta cuestión he de partir de lo que indica la jurisprudencia consolidada, reseñada por la Sentencia de la Secc. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:533):

' [E]l Tribunal Supremo -entre otras en su Sentencia 822/2011, de 16 de diciembre , al decir que la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD [actual artículo 4]. Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008, núm. 628, que 'la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos'. En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009, núm. 383, que, 'si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado'. '

2.La Sentencia de la Secc. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:10000) hace referencia a los supuestos en los que ha podido acudirse a la cláusula general del artículo 4 de la LCD para la captación de clientela en aquellos supuestos en los que esa captación se produce con anterioridad a la extinción del vínculo contractual previo.

Este criterio judicial, amparado por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, se plantea en supuestos en los que existe un contrato laboral entre las partes. Tengo algunas dudas sobre si es posible aplicar el mismo criterio para la captación de clientela en el contrato de distribución, en la medida en la que hay un tipo de deslealtad específico, que ya ha sido reseñado.

3.Sin embargo, creo que el relato de hechos probados justifica la condena a la parte demandada por un comportamiento desleal dentro de ese tipo general, conclusión a la que llego por las siguientes razones:

1) Nada impedía que el Sr. Rosendo pudiera constituir junto a su mujer una empresa destinada a la comercialización de productos sanitarios. El demandado no tenía cláusula alguna de exclusividad, había sido contratado inicialmente como mero comercial y el ámbito de los productos sanitarios era muy amplio.

2) En línea con lo anterior, tampoco parece que haya ningún obstáculo para que pudiera registrar el dominio web de la nueva sociedad y que la domiciliada en su vivienda particular.

3) No puede ponerse en cuestión que la esposa del Sr. Rosendo careciera de experiencia en el ámbito sanitario por encontrarse en situación de excedencia de su puesto como enfermera, ya que nada impedía que pudiera utilizar sus conocimientos para desarrollar su actividad como trabajadora autónoma.

4) Sin embargo, lo cierto es que, más allá del mero arranque de la actividad de Evomedical como competidora leal de Distrauma y de otras empresas similares que operaban en el mismo mercado, el Sr. Rosendo mientras mantenía su puesto de trabajo como comercial cualificado en Distrauma aprovechó la agenda de contactos que manejaba por su labor en Distrauma para presentar y ofrecer productos que distribuía Evomedical. El correo electrónico de enero de 2019 no puedo considerar que es un mero lapsus, despiste o error. El contenido del mismo evidencia que el Sr. Rosendo se presentaba y actuaba como responsable de Evomedical y que, bajo este nombre, ofrecía a terceros el material distribuido por la sociedad que había constituido junto a su esposa.

5) La recepción de material de Evomedical en su domicilio particular también permite considerar que el Sr. Rosendo actuaba como responsable de Evomedical ya que firma con la referencia de esta sociedad y no a título particular.

6) De igual modo, la utilización de la cuenta de correo particular para comunicarse con un cliente de Distrauma pone de manifiesto que el Sr. Rosendo podía estar desviando contactos de los que disponía como trabajador de Distrauma para beneficiar a la nueva empresa que había constituido.

7) También es trascendente que Evomedical pudiera acceder a los complejos trámites de la licitación pública para el suministro de material a hospitales y centros de salud sin disponer de una experiencia previa en trámites y gestión administrativa a los pocos meses de constituirse. No cuestiono la experiencia profesional de la Sra. Gabriela, experiencia que sin duda tendría en el ámbito estrictamente sanitario, pero no acredita experiencia alguna en la gestión administrativa.

4.Sin duda, cada uno de estos hechos si se hubieran dado aisladamente no debería reputarlos desleales, sin embargo la constatación de todos ellos en un breve lapso de tiempo conforman un indicio claro sobre el comportamiento desleal del Sr. Rosendo que, mientras seguía siendo comercial de Distrauma y pese a haber conseguido una mejora salarial que evidenciaba su cualificación, sin embargo tomó la decisión de constituir junto a su esposa una sociedad dispuesta a competir con Distrauma, intervenir no sólo como socio, sino también como gestor de la consecución del nombre de dominio, permitiendo que la sociedad fijara su domicilio social en el domicilio particular del Sr. Rosendo, convirtiendo así el domicilio particular en oficina principal de Evomedical.

Siendo trabajador de Distrauma remitió correos a clientes de Evomedical presentando productos distribuidos por esa sociedad y realizando gestiones de entrega. En esa misma situación de trabajador de Distrauma desvió a su correo personal mensajes de clientes que se comunicaban con Distrauma a través del servidor de esta sociedad. En ese mismo período Evomedical participa y consigue licitaciones con centros sanitarios.

Todos estos indicios valorados en su conjunto me permiten considerar probados que mientras el Sr. Rosendo trabajaba para Distrauma se aprovechó de los medios y conocimientos de los que disponía como trabajador de la actora para favorecer el rápido posicionamiento en el mercado de la nueva sociedad. Este comportamiento considero que es desleal y que encaja en los supuestos en los que la práctica judicial aplica el artículo 4 de la LCD como tipo autónomo.

QUINTO.- Sobre la determinación de los daños y perjuicios causados a la actora.

1.La parte demandante reclama como indemnización un 35% de la facturación de Evomedical durante una anualidad. Creo que la indemnización reclamada es excesiva por cuanto Distrauma no acredita haber perdido un solo cliente, tampoco acredita que durante el período en el que el Sr. Rosendo actuaba deslealmente se hubiera perdido volumen de negocio.

Por otra parte, no se ha probado que los productos comercializados por Evomedical entraran en colisión o competencia directa con los de Distrauma. Es cierto que se trata de productos sanitarios, pero la gama es tan amplia que se podrían haber identificado grupos o bloques de productos más homogéneos por la precisión o destino concreto de los elementos.

2.Lo que denuncia Distrauma es la pérdida de oportunidad de negocio, es decir, considera que si el Sr. Rosendo hubiera actuado lealmente, podrían haber conseguido algún acuerdo de exclusividad con la empresa norteamericana que fabricaba material de precisión. También considera que, conseguida esa exclusividad, podrían haber optado a concursos de ese material preciso en la red de sanidad pública catalana y que podrían haber ganado esos concursos.

De los datos que obran en autos, no puedo considerar probado que Evomédical haya conseguido contratos con fabricantes que antes fueran de Distrauma, tampoco que Evomédical haya concurrido a licitaciones en directa competencia con Distrauma en ese período 'sensible'.

La pérdida de oportunidad de negocio se asienta sobre una serie de condicionantes que son inciertos, tales como que el Sr. Rosendo hubiera realmente conseguido el acuerdo de exclusividad con la empresa americana, que a los responsables de Distrauma les hubieran interesado las condiciones económicas que imponía la empresa americana para distribuir un instrumental muy preciso, ajeno al catálogo que hasta la fecha ofrecía la actora, y que, finalmente, hubiera podido conseguir las licitaciones de ese instrumental concreto.

3.Por estas razones creo que la reclamación de un 35% de la facturación de una anualidad es excesiva. No dudo que el Sr. Rosendo aprovecho su experiencia, los medios, contactos, conocimiento y prestigio que Distrauma tenía en el ámbito sanitario; que ese aprovechamiento fue desleal pues se produjo antes de que comunicara la resolución de su contrato, de modo que, durante unos meses, trabajó desde Distrauma, pero en interés y beneficio de Evomedical. Sin embargo, la reclamación realizada no tiene justificación alguna.

Atendiendo a las circunstancias de este caso y a que considero probado que el Sr. Rosendo aprovechó los últimos seis meses de trabajo en Distrauma para favorecer el lanzamiento y posicionamiento en el mercado de Evomedical, la indemnización a la que esta sociedad debe ser condenada no debe superar el 5% de la facturación de Evomedical durante el año 2019.

SEXTO.- Sobre las costas.

1.Puesto que la estimación de la demanda es parcial, no condeno en costas a ninguna de las partes ( artículo 394 de la LEC).

Fallo

Estimando parcialmente la demandainterpuesta por Distrauma Medical, S.L., condeno a Guimi Evomedical, S.L. y a Rosendo, declarando que han actuado deslealmente y condenándoles conjunta y solidariamente, en concepto de perjuicio causado a la actora, al pago a la actora del 5% de la facturación anual. No hay condena en costas.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona; recurso que habrá de presentarse en este Juzgado y formalizarse en el plazo de veinte días desde su notificación.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.