Sentencia Civil Nº 324/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 829/2003 de 22 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 324 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Madaria Ruvira

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago

Magistrada: Dª. Mercedes Matarredona Rico

En la Ciudad de Elche, a veintidos de julio de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de Separación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación, en virtud del recurso entablado por la parte demandada, doña Sonia , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora de los Tribunales, doña María Asunción Hernández García, y asistida por el Letrado, don Benito Sánchez Martos, y como parte apelada, don Agustín , representado por la Procuradora de los Tribunales, doña Concepción Sevilla Segarra y asistido por la Letrada, doña Blanca Villa Giménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Orihuela, en los referidos autos, tramitados con el núm. 232/98, se dictó Sentencia con fecha treinta y uno de enero de dos mil , en cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el procurador Sr. Vera Saura, en nombre y representación de D. Agustín contra DOÑA Sonia, en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro la separación matrimonial de los expresados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y las siguientes medidas complementarias:

1º.- La hija menor de edad, quedará en compañía y bajo la custodia de la madre, Dª Sonia, si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores.

2º.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con la hija menor, D. Agustín , el Derecho de visitarle, comunicar con ella y tenerla en su compañía, en los términos y forma que acuerde ambos progenitores, respetando los deseos de la hija menor, dada la edad de la misma, procurando, en todo caso , el mayor beneficio de ésta; y en caso de desacuerdo entre los progenitores , y como mínimo , este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a la hija menor los fines de semana alternos (primero y tercero de cada mes, si los progenitores tampoco llegaran a un acuerdo en este punto) , desde las 20:00 horas del viernes hasta las 22:00 horas del domingo; la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad y la mitad de las vacaciones de verano, eligiendo estos periodos los años pares el padre y los impares la madre. Asimismo se reconoce el progenitor que no conviva con la hija menor, el Derecho de visita, en términos razonables, en caso de enfermedad de la misma , en el domicilio de ésta.

3º.- No se establece cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia.

4º.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales , cuya liquidación podrá llevarse a cabo en ejecución de Sentencia, si así lo solicita alguna de las partes.

6º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó y formalizó recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formando el Rollo núm. 829/03, en el que se señaló para la deliberación y votación el día diecinueve de julio de dos mil cuatro, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales , salvo el plazo para dictar Sentencia debido al gran volumen de asuntos que soporta la sección.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dña. Mercedes Matarredona Rico.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre la sentencia dictada en primera instancia al no fijarse una pensión por alimentos a favor de la hija menor habida en el matrimonio, estimando producida una vulneración de lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil .

La parte apelada , solicita la confirmación de la resolución recurrida alegando que no ha quedado acreditado la situación económica del progenitor, así como que la hija ya es mayor de edad por lo que la madre no tiene legitimidad alguna para reclamar la pensión a estas alturas, sobre todo cuando ha permanecido en situación de rebeldía.

SEGUNDO.- El artículo 93 del Código Civil establece que "El Juez, en todo caso , determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento", debiendo el Juez establecer en las Sentencias de separación o divorcio el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores del matrimonio que deba satisfacer el progenitor no custodio aún cuando no se haya solicitado por ninguna de las partes y no conste acreditado los ingresos económicos del progenitor pues se trata de una cuestión de "ius cogens", excluida, por tanto, de la disposición de los progenitores y el Juez tiene la obligación de aplicar de oficio las normas reguladoras de los procesos matrimoniales (St. A.P de Zaragoza 04-11-03 ).

El mismo artículo añade que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma Resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código ".

TERCERO.- En el caso de autos y atendiendo a lo anteriormente expuesto , el Juez de Primera Instancia debió señalar de oficio una pensión por alimentos a favor de la hija, que entonces era menor de edad, al menos en cantidad mínima para atender las necesidades básicas de la menor , y ello, aunque no hubiera quedado acreditado los ingresos económicos del progenitor no custodió, debiendo ser fijada en esta alzada , por cuanto el hecho de alcanzar la mayoría de edad, no es por sí determinante de la no concesión de la pensión por alimentos pues como señala la A.P de las Palmas (St19-01-04 ) "el deber de alimentos a favor de los hijos mayores de edad subsiste hasta que alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades , entendida , no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes , debiendo implicar los hijos la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo".

Por todo lo anterior, se señala como pensión por alimentos a favor de la hija habida en el matrimonio de ciento veinte euros (120 Euros) , actualizables anualmente conforme al IPC, que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la hija. Todo ello, sin perjuicio de que el actor puede solicitar judicialmente la supresión de tal pensión, si se modifican sustancialmente las circunstancias actuales que determinen que la hija tiene recursos propios que le permitan atender a sus necesidades.

TERCERO.- En materia de costas, tratándose dada la naturaleza del procedimiento , no procede su imposición a ninguna de las partes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Orihuela, de fecha treinta y uno de enero de dos mil, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución, manteniéndola en todos sus pronunciamientos, salvo en lo relativo a la pensión por alimentos, imponiéndole al actor la obligación de pagar mensualmente a su hija, Natalia, una pensión por alimentos por importe de 120 Euros , que deberán ser ingresados los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la misma, siendo dicha cantidad actualizable anualmente conforme al IPC. Y todo ello sin expresa imposición de costas de esta alzada a las partes.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.