Sentencia Civil Nº 324/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 136/2003 de 28 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00324/2004

Fecha: 28 de Mayo de 2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 136/2003

Ponente: ILMA. SRA. Dª. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

Apelante: Dª. Andrea y D. Gustavo

PROCURADOR: D. ANTONIO GOMEZ DE LA SERNA

Apelado: Dª. Marta y D. Gabriel

PROCURADOR: Dª. ALEJANDRA EDUARDA GARCIA MALLEN

Autos: JUICIO VERBAL 368/2002

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 DE ARGANDA DEL REY

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Dª. TERESA PUENTE VILLEGAS Y JIMENEZ DE ANDRADE

En MADRID, a veintiocho de mayo de dos mil cuatro.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 368/2002, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ARGANDA DEL REY, a los que ha correspondido el Rollo 136/2003, en el que aparece como parte apelante D. Gustavo y Dª. Andrea representada por el procurador D. ANTONIO GOMEZ DE LA SERNA ADRADA, y como apelada Dª. Marta y D. Gabriel representada por la procuradora Dª. ALEJANDRA EDUARDA GARCIA MALLEN, sobre tutela sumaria de la posesión por despojo, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 368/2002, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de los de Arganda del Rey, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Sra. Dª. Victoria Lara Domínguez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Arganda del Rey, se dictó sentencia con fecha 15 de Noviembre de 2002, cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que debo desestimar y desestimo la demanda de tutela sumaria de la posesión formulada por Dª. Andrea y D. Gustavo contra Dª. Marta y D. Gabriel sin perjuicio de las acciones que procedan en el procedimiento declarativo ordinario, con condena a los demandantes a pagar las costas de la instancia".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de los actores Dª. Andrea y D. Gustavo, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 6 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda presentada por Andrea y Gustavo contra Marta y Gabriel, recabando la tutela sumaria de la posesión prevista en el art. 250.4º L.E.c. Fundado el pronunciamiento absolutorio en la inadecuación del procedimiento elegido.

Frente a tal pronunciamiento se alzan en apelación los demandantes, alegando al efecto que la obra ejecutada por los demandados, consistente en la construcción de un muro divisorio de las parcelas colindantes, propiedad, respectivamente, de una y otra de las partes, así como la construcción de una nueva puerta de acceso a la parcela propiedad de los actores, independizándola del acceso al predio de los demandados, no puede atacarse mediante el procedimiento de obra nueva, pues la obra en cuestión está completamente acabada, y se concluyó además en un breve periodo temporal. Así como que de tal obra se siguen perjuicios que justifican la demanda de tutela judicial. Siendo de estimar la pretensión de fondo, pues la conducta de los demandados conlleva un despojo de la posesión de los actores, y menoscabo del derecho real de servidumbre por éstos ostentado.

SEGUNDO.- La primera y esencial cuestión planteada por el apelante versa sobre la impugnación del pronunciamiento que declara la inadecuación del procedimiento, por razonar la sentencia recurrida que es inadecuado el procedimiento previsto en el art. 250.4 L.E.c., que pretende "la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute", y que debió utilizarse el contemplado en el número 5 de ese mismo precepto, relativo a demandas "que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva".

Cuando el presupuesto de hecho frente al que se solicita la protección sumaria consiste en una obra de nueva construcción, pero ya terminada, debe concluirse que no cabe la tutela sumaria frente a la perturbación o despojo, antiguo interdicto de retener y recobrar, pues se produciría una consecuencia legal no deseada, aunque parece excesivo denominarla fraudulenta. Y ello porque, para los supuestos de obras incorrectamente ejecutadas, la Ley ha querido una modalidad de protección, en el art. 240.5, que solo implica la suspensión de la obra y no su demolición, seguido de un declarativo posterior, en virtud del art. 447.2 L.E.c., en el que sí podría ya instarse la demolición. De manera que dejar a la parte la disponibilidad de elegir uno u otro procedimiento sumario, en los casos de ejecución de obras, supondría dejar en manos del actor la posibilidad de eludir el juicio plenario, y obtener sumariamente la demolición a través del procedimiento de tutela frente a la perturbación o el despojo, que sí conlleva la demolición para restituir la situación anterior. Sin olvidar la indisponibilidad del proceso para las partes, por tratarse de materia de orden público. De igual manera, quien permanece pasivo ante la ejecución y completa terminación de la obra, con preclusión del ejercicio del procedimiento del art. 250.5, podría acudir extemporáneamente, eludiendo el propósito de la Ley, al procedimiento del art. 250.4, que puede ejercitar durante el año siguiente a la terminación de la obra, al amparo del art. 439.1 L.E.c., que permite interponer la demanda en el plazo de un año a contar de la perturbación o despojo.

Para diferenciar la procedencia de una u otra modalidad de procedimiento sumario puede acudirse a la jurisprudencia elaborada en torno a los antiguos interdictos de retener y de recobrar, idénticos en su regulación a los efectos que se examinan, y respecto de los que declara la A.P. Barcelona en S. 14.Ene.1985, que puede atenderse a la finalidad con la que se pretenda ejecutar la obra, según se trate de un vehículo o medio adecuado para ocasionar la perturbación o el despojo, caso propio del interdicto de retener o recobrar, o bien constituya la obra un fin en sí mismo que indirectamente inquieta o despoja el derecho del interdictante, procediendo entonces el interdicto de obra nueva.

Ese criterio necesariamente ha de completarse, conforme a la doctrina generalizada en la denominada jurisprudencia menor, con el de la importancia o envergadura de la obra, pues el interdicto de obra nueva exige obras de cierta relevancia, ya que en las de escasa importancia procedería el interdicto de retener o recobrar. Y se evalúa, asimismo, el criterio de la rapidez en la ejecución de la obra, pues cuando se construye con rapidez extremada, sorprendiendo al poseedor atacado -lo que implica que la obra no puede ser de excesiva importancia-, podría también acudirse al interdicto de retener o recobrar.

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, se constata que la obra ejecutada por los demandados alcanza una importante envergadura, pues se trata de un muro divisorio de hormigón que transcurre a lo largo de todo el lindero común a las parcelas propiedad de las partes, así como una puerta de acceso dotada de dos hojas, y una rampa de entrada hasta la puerta. Obras de las que los actores, ya desde el escrito de demanda, reconocen haber tenido conocimiento durante su ejecución, en Septiembre de 2001, siendo informados de sus características a través del relato directo de sus familiares en Octubre de 2001, llegando a presentar denuncia por la ejecución de las obras el día 14 de ese mes, solicitándose posteriormente la intervención de la Guardia Civil. A lo que se añade que en 7 de Febrero de 2002 "la situación de las obras era tal que ya mis representados no podían tener acceso a su propiedad"; todo ello seguido de la interposición de la demanda, en 31 de Julio de 2002.

Es decir, los demandados permanecieron pasivos desde la fecha en que tuvieron conocimiento de las obras en Septiembre de 2001, y cuando éstas estaban ya muy avanzadas, en Febrero de 2002, presentando la demanda en Julio de 2002 cuando ya había concluido la ejecución. Con lo que no puede hablarse de un periodo breve de ejecución, sino de un periodo sobradamente prolongado, en el que no hicieron uso de la correspondiente protección sumaria del art. 250.5 L.E.c., lo que no les legitima para hacer uso, extemporáneo e indebido, del procedimiento del número 4 de ese mismo precepto.

Por todo lo cual, teniendo por reproducidos los acertados razonamientos de la sentencia recurrida, procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Crespo Barranco en representación de Gustavo y Andrea, contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Arganda del Rey, bajo el número 368 de 2002, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.