Sentencia Civil Nº 324/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 606/2006 de 06 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00324/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION:_ 606 /2006

SENTENCIA NUMERO. 324/2007

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En Gijón, a seis de Julio de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 998/05, Rollo número 606/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón; entre partes, como apelantes Don Augusto y Don Juan Pedro representado por el Procurador Don FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES bajo la dirección letrada de Don ELOY FERNANDEZ SCHMITZ, como apelado ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representado por el Procurador Doña MANUELA ALONSO HEVIA bajo la dirección letrada de Don FRANCISCO FANEGO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de Mayo de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES en nombre y representación de D. Augusto y Juan Pedro contra ZURICH COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por el Procurador Dña. MANUELA ALONSO HEVIA debo condenar y condeno a la demandada a que abone a D. Augusto la suma de 3.363,9 euros y a D. Juan Pedro la de 1.517,74 euros, más los intereses del articulo 20 de la Ley de Contrato de Seguro que de dicha suma procedan, debiendo cada parte abonar las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Augusto y de Don Juan Pedro , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y el fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el recurso a cerca de la cuantificación de los días de incapacidad, pretendiendo la parte su ampliación a los evaluados por el Doctor Don Evaristo o en su defecto, a los consignados por el perito judicial, la no apreciación de la secuela de hombro doloroso del lesionado Don Augusto , la puntuación de las secuelas que efectúa la sentencia apelada y los consiguientes gastos médicos, tanto los correspondientes a la curación de las lesiones por el periodo de incapacidad pretendido como los que atañen a las secuelas no reconocidas.

SEGUNDO.- El recurso debe desestimarse. En primer lugar esta Sala ya ha hecho constar la opinión que le merece la actuación que efectúa la parte, incorporando al proceso dictámenes periciales de persona incursa en causa de tacha legal, por hallarse unida por un vínculo paterno filial con el letrado de la demandante. Así lo declara la sentencia de 24 de mayo de los corrientes: " es un hecho conocido por el Tribunal ya en otros procedimientos ( aunque en el acto del juicio no se le preguntó por ello, ni lo puso de manifiesto el perito ), que el Dr. D. Evaristo es el padre del Letrado del actor, D. Eloy Fernández Smith, por lo que estaba incurso el perito en causa de tacha legal ( artículo 343-1-1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y aunque el perito no haya sido tachado, dicha circunstancia, si bien no invalida la prueba, puede y debe ser tenida en consideración con todas las demás a la hora de valorarla, pues, como expusimos en Sentencia de 17 de abril de 2.007 ( con cita de la de 28 de marzo de 2.006 ), « una cosa es que en un caso aislado pudiera valorarse un dictamen como el emitido, si se justificase que no ha habido oportunidad de aportar otro por cualquier causa, o que no exista en el partido judicial otro médico de la misma especialidad, etc., y otra muy distinta es que de forma absolutamente injustificada se estén presentando continuamente - es un hecho notorio - ante los Juzgados y Tribunales de esta ciudad por la parte defendida en cada caso por el letrado D. Eloy Fernández Schmitz, dictámenes médicos emitidos por su padre, D. Evaristo ».

De este modo su informe es claramente parcial y no puede contradecir al del médico forense, que coincide con la pericial de la demandada y se apoya en el examen clínico de los lesionados. Por otra parte, en el informe del médico forense es cuasi coincidente en la cuantificación de los días impeditivos con los del perito judicial y se explica correctamente en la sentencia la preferencia que otorga al médico forense, ya que la determinación del período de incapacidad temporal y la distinción entre días impeditivos y no impeditivos lo hace el forense tras el seguimiento de la lesión hasta su estabilización definitiva, mientras que el perito judicial toma contacto con las actuaciones cuando la incapacidad temporal ya había transcurrido, de modo que su observación es, como muy bien dice la sentencia, puramente teórica y carente de inmediación.

TERCERO.- Sobre la secuela de hombro doloroso de uno de los lesionados ,debemos decir que no aparece lesión alguna en el hombro en el parte inicial d e asistencia del lesionado ( folio 31 ), que dicha secuela no aparece reconocida ni en el informe médico forense ni en el de la pericial aportada por la apelada y que el perito judicial, que la admite, aporta datos en su informe que apuntan a su inexistencia, como es que el Doctor Evaristo al practicar una ecografía, no objetivó lesión alguna en el manguito rotador del citado hombro y, como acertadamente señala la apelada, en el acto d el juicio ( véase grabación ) no supo explicar con claridad los presupuestos clínicos de tal secuela, debiendo añadirse a este respecto que en el recurso, el apelante se limita a señalar que la secuela aparece descrita en el informe pericial y el de Don Evaristo , pero no combate las razones que el órgano judicial ha tenido en cuenta en las en para descartar la secuela, no siendo el recurso un medio de mera reproducción de los argumentos esgrimidos en la demanda, sino de rebatir con argumentos fácticos o jurídicos los razonamientos que contiene la sentencia para establecer un determinado pronunciamiento. En orden a la puntuación, respecto del síndrome cervical de Augusto , la puntuación es correcta, al calificarlo el forense de síndrome cervical leve, y coincidir además la recurrida con el perito judicial. En orden a la lesión cervical de Don Juan Pedro , es cierto que el perito judicial la puntúa en 7 puntos y la apelada reconoce 4 puntos, pero no se halla vinculado el juez con la puntuación de aquel, superior a la que admite la perito de la entidad demandada, puesto que la puntuación ha de hacerse de acuerdo a los criterios del anexo ( que contiene la explicación del sistema ) y en el caso enjuiciado ha de considerarse que el forense señala la existencia ( folio 91 ) de alteraciones congénitas que afectan al síndrome descrito ( persona con duplicación de arterias cervicales ), lo cual hace que los puntos concedidos se reputen sea correctos, ya si se otorga superior puntuación a la secuela, debería también hacerse uso como elemento corrector de disminución del apartado primero 7 del anexo, en relación con lo que dispone la tabla IV, con lo cual el quantum indemnizatorio resultante podría ser incluso inferior al concedido en la sentencia apelada, que por tanto se confirma. La desestimación de los anteriores motivos obliga al rechazo sobre la impugnación de los gastos médicos, ya que no pueden considerarse los que se llevaron a cabo mas allá del alta, ni los que afectan a lesiones no reconocidas en la sentencia, y que en concreto los facturados por Don Evaristo no son gastos de tratamiento y curación de lesiones, sino encaminados a portar con la demanda un informe de valoración que justifique la pretensión deducida ( apartado 1º 11 del anexo ), por lo que pertenecen a la categoría de gastos del proceso ( artículo 241 Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuyo resarcimiento, en su caso, se ha de hacer por vía diferente a la pretendida. Los anteriores razonamientos obligan a desestimar el recurso y confirmar la apelada.

CUARTO.- Desestimada la impugnación, se imponen las costas al apelante ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Juan Pedro , y Don Augusto contra la sentencia de fecha 24 de Mayo de 2006 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón en Autos de Procedimiento Ordinario nº 998/05 de los que procede este Rollo de Apelación, que se confirma íntegramente, imponiéndose las costas causadas en esta alzada a los apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.