Sentencia Civil Nº 324/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 217/2005 de 12 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00324/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7003233/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 217/2005

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 445/2000

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de MAJADAHONDA

Ponente: ILMO. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

CM

De: Claudio Y OTROS, Serafin , Daniela , PROCINTO S.L

Procurador: LUIS DELGADO DE TENA, MARIA IRENE ARNES BUENO, MARIA IRENE ARNES BUENO, FEDERICO JOSE

OLIVARES DE SANTIAGO

Contra: Emilio CONTRATAS Y TABIQUES, S.L., TAFER ROSADO S.L., CENTRO MEDICO AVERROES

S.L_

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, JUAN FRANCISCO RODRIGUEZ MARTIN, ENRIQUETA SALMAN-ALONSO

KHOURI, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a doce de junio de dos mil siete.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de menor cuantía número 445/2000, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante don Claudio y otros, de otra, como apelados-demandados don Emilio , Praeco, S.L., Anaxacara, S.L. Contratas y Tabiques, S.L., Trafer Rosado, S.L. Centro Médico Averroes, S.L. y Arroyo Salado, S.L. y de otra como apelantes demandados Procinco, S.L., doña Daniela , Pentavías, S.L. y don Serafin .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda, en fecha 8 de noviembre de 2004 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Claudio y otros condenando a Procinco SL a abonar la cantidad en que se valore en ejecución de sentencia la colocación de persianas en las ventanas de las cocinas de la vivienda de los actores y a Serafin y Mª del Daniela a abonar la cantidad en que se valore en ejecución de sentencia las obras necesarias para corrección del defectuoso aislamiento acústico en las viviendas de los actores, incluyendo en su caso la necesidad de desalojo de las viviendas.

Sin hacer imposición en materia de costas en cuanto a la intervención de los condenados, con imposición a la parte demandante de las costas devengadas por la intervención en el pleito de Pentavías SL y Emilio .

Con imposición a Procinco SL, Daniela , Serafin y Pentavías de las costas devengadas por la intervención en el pleito de Contratas y Tabiques y Trafer Rosado SL. Con imposición a Procinco SL y Serafin y Daniela de las costas devengadas por la intervención en el pleito de Praeco SL, Centro Médico Averroes SL, Arroyo Salado SL y Anaxacara SL."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 1 de marzo de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de junio de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los 28 demandantes son propietarios de diversas viviendas y plazas de garaje en un denominado Conjunto Inmobiliario Atenea III, que está formado por los portales 2 a 14, ambos inclusive, de la calle Salvador Dalí de la localidad de Majadahonda (Madrid).

La entidad Promotora de la edificación fue Procinco SL; los Arquitectos Superiores autores del proyecto y encargados de la dirección de obra, D. Serafin y Dña. Daniela ; el Arquitecto Técnico que formaba parte de la Dirección Facultativa de la obra D. Emilio ; y la empresa encargada de la ejecución material de la obra u edificación Pentavías, S.L.

Los demandantes alegan la existencia de vicios constructivos, concretamente de tres vicios que afectan a la construcción del edificio, y manteniendo su carácter de ruina funcional a los efectos del artículo 1591 del Código Civil o subsidiariamente sosteniendo que tales vicios constructivos afectan al cumplimiento obligacional de los demandados, solicitan que se les condene solidariamente a abonar la cantidad que resulte necesaria para reparar los defectos existentes, a determinar en ejecución de sentencia, indemnizando por el desalojo de las viviendas para posibilitar la ejecución de las obras correctoras siempre que este desalojo fuera necesario.

Los vicios constructivos denunciados afectan al aislamiento acústico de las viviendas, tanto en los tabiques medianeros entre las distintas viviendas como en los tabiques divisorios entre habitaciones de la misma vivienda, que se alega es inferior a los valores mínimos exigidos; al pavimento del garaje, no coincidente con el referenciado en mediciones y presupuesto del Proyecto de ejecución; y a la ausencia de persianas en las ventanas de las cocinas, lo cual no coincide con lo expresado en las mediciones y presupuesto del Proyecto de ejecución.

El certificado final de obra se emitió el 15 de julio de 1999, por lo que no es de aplicación la Ley 38/1999 de Ordenación de a Edificación.

La demanda se dirigió en primer lugar contra los indicados Procinco, S.L. (promotora), D. Serafin y Dña. Daniela (Arquitectos Superiores), D. Emilio (Arquitecto Técnico), y Pentavías, S.L. (constructora), pero como varios de ellos denunciaron un defecto de litis consorcio pasivo necesario, en la comparecencia celebrada el 3 de julio de 2001 se apreció este defecto procesal respecto a Praeco, S.L. Promopenta, S.L., Contratas y Tabiques, S.L. y Trafer Rosado, S.L. En consecuencia y por esta razón acuden al procedimiento como nuevos demandados Praeco, S.L. como supuesta promotora, Centro Médico Averroes, S.L., Arroyo Salado, S.L. y Anaxacara, S.L. también como supuestas promotoras, pues Promopenta, S.L. se había escindido, con extinción de su personalidad jurídica y división de su patrimonio en tres porciones iguales que se habían traspasado en bloque a las tres mencionadas sociedades; Contratas y Tabiques, S.L., como empresa que se había encargado de ejecutar la tabiquería del edificio; y Trafer Rosado, S.L. como entidad que había ejecutado la pavimentación del garaje.

Dados los pronunciamientos de la sentencia recurrida y los extremos a los que se circunscriben los recursos de apelación formulados, parece conveniente examinar por separado los vicios constructivos alegados, para finalmente analizar el pronunciamiento relativo a la imposición de costas procesales al que también se refieren los recursos y al que afectan a su vez dos impugnaciones.

SEGUNDO.- Acerca del vicio constructivo relativo a la no colocación de persianas en las ventanas de la cocina.

Este vicio se ha considerado en la sentencia impugnada como de carácter no ruinógeno, atribuyendo su responsabilidad, de contenido contractual, a la entidad promotora Procinco, S.L., quedando absueltos de la petición todos los demás demandados, condenándose a Procinco, S.L. a abonar a los demandantes la cantidad en que se valore en ejecución de sentencia la colocación de persianas en las ventanas de las cocinas de las viviendas.

Este pronunciamiento únicamente se recurre en apelación por Procinco, S.L., que no discute su calificación como vicio no ruinógeno ni su responsabilidad respecto al mismo como Promotora, manteniendo exclusivamente la caducidad de la acción conforme al artículo 1490 del Código Civil , precepto relativo al saneamiento por vicios ocultos en el contrato de compraventa, y que las sentencia apelada había sorteado acudiendo al inicio del plazo de caducidad.

La resolución es bastante más sencilla, pues no resulta aceptable la tesis de equiparar la responsabilidad por vicios no ruinógenos a la del saneamiento por vicios ocultos en la compraventa del artículo 1490 del Código Civil , lo que resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1991 y 24 de julio de 2006 , que expresan que en el supuesto de tratarse de vicios no ruinógenos por su entidad, es ampliamente desechada la teoría de entender que se trata de vicios ocultos, cuyas acciones se reconocen en el artículo 1490 del Código Civil , por suponer una equiparación inexistente con el contrato de compraventa, y por la brevedad del plazo para reclamar estas acciones edilicias; pronunciándose en el mismo sentido las sentencias del Alto Tribunal de 9 de junio de 1989 y 8 de junio de 1992 , que declaran que toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas, frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los constructores, que no pusieron reparos al recibir el objeto, o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos. En idéntico sentido se han venido pronunciando las sentencias de las Audiencias Provinciales, entre las que cabe citar las de 10 de febrero de 2004 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense, 15 de diciembre de 2004 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de las Palmas, 2 de febrero de 2006 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, 5 de octubre de 2006 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, y 25 de noviembre de 2006 de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial de Madrid .

Por todo ello el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a ese vicio constructivo ha de ser confirmado.

TERCERO.- Acerca del vicio constructivo relativo a la pavimentación del garaje.

La sentencia apelada, siguiendo el dictamen pericial del Arquitecto D. Juan Paradinas Riestras, entiende que el pavimento ejecutado es de calidad inferior al proyectado pues el previsto en el Proyecto era continuo de hormigón con cuarzo acabado monolítico y pulido y el realizado es de acabado asfáltico. Considera que este defecto tiene el carácter de vicio no ruinógeno, por lo que igual que en el caso anterior la responsabilidad del mismo, de contenido contractual, afectaría a la entidad Promotora, mas en cuanto al mismo sí admite la prescripción de la acción en base al citado artículo 1490 del Código Civil .

Este pronunciamiento lo recurre la parte actora, exclusivamente en cuanto a la apreciación de la prescripción de la acción, y por las mismas razones expuestas en el fundamento anterior, de que a la responsabilidad por vicios no ruinógenos no resulta de aplicación el plazo de caducidad del artículo 1490 del Código Civil , ha de acogerse el motivo de apelación y, en consecuencia, debe revocarse parcialmente la sentencia recurrida para condenar a la demandada Procinco, S.L. a abonar a los demandantes la cantidad en que se valore en ejecución de sentencia las obras necesarias para sustituir el pavimento del garaje existente por el contemplado en el Proyecto de ejecución.

CUARTO.- Acerca del vicio constructivo relativo al defectuoso aislamiento acústico de las viviendas.

Este defecto, que se aprecia como existente, se califica en la sentencia apelada como vicio de carácter ruinógeno, incluido en el artículo 1591 del Código Civil , imputándose su exclusiva responsabilidad a los Arquitectos Superiores directores de la obra, que sustituyeron la solución prevista en el proyecto por otras más ajustada desde el punto de vista del aislamiento acústico y que por la ubicación de las instalaciones en la tabiquería resultó con una insonorización deficiente, condenándose a dichos Arquitectos Superiores a abonar la cantidad en que se valore en ejecución de sentencia las obras necesarias para la corrección de este defecto en las viviendas de los actores, incluyendo en su caso la necesidad de desalojo de las viviendas.

Este pronunciamiento se recurre en apelación por los Arquitectos condenados D. Serafin y Dña. Daniela , que no cuestionan ni su responsabilidad ni el carácter de ruina funcional del defecto, limitando su recurso a la reserva de liquidación en cuanto a la indemnización procedente, que la sentencia recurrida difiere al trámite de ejecución de sentencia, como permitía el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , entendiendo que pudiendo hacerse en la sentencia, la indemnización de daños y perjuicios no debe diferirse para la fase de ejecución.

Ciertamente existían en el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 sentencias del Tribunal Supremo que mantenían tal tesis, como la de 22 de junio de 1992 y las que en la misma se citan, pero en realidad, ni la propia parte apelante pretende que se fijen cuantitativamente en la sentencia la indemnización de daños y perjuicios a satisfacer, porque ello es imposible, y lo que interesa es que se establezcan unas bases de la indemnización a satisfacer en función del coste por metro lineal de aislamiento de los muros de separación de las viviendas que determinó el dictamen pericial del Arquitecto Sr. Paradinas Riestras, y de la expresa exclusión de toda indemnización por la posible necesidad de desalojar las viviendas.

El Tribunal considera que el pronunciamiento efectuado por la sentencia recurrida es correcto y no debe modificarse. Por un lado, el coste por metro lineal fijado en el dictamen pericial puede no ser el real cuando se determine la indemnización, aparte de que al no ser preciso sino actuar sobre uno solo de los lados de la pared, también habría que efectuar un cálculo de los metros lineales de pared sobre los que habría que actuar para corregir el defecto, por lo cual nos parece más prudente dejar para el trámite de ejecución de sentencia la determinación de la completa indemnización por este concepto, trámite en el cual el Juzgador, valorando las pruebas que se le presenten y las circunstancias que concurran, podrá determinar correctamente la indemnización a satisfacer; ocurriendo lo mismo con la posible necesidad de desalojar las viviendas. Es cierto que en el dictamen pericial se indica que no sería preciso desalojar las viviendas, aunque su utilización quedaría bastante afectada durante un período de un mes, existiendo buenas soluciones para mejorar el aislamiento acústico entre viviendas sin necesidad de demoliciones importantes, pero consideramos a su vez que es más prudente y razonable dejar la apreciación de la posible necesidad de desocupar las viviendas y la correlativa indemnización de daños y perjuicios al Juzgador, en el referido trámite de ejecución de sentencia, para que en función de las específicas circunstancias concurrentes en cada caso adopte la resolución pertinente.

En consecuencia, este pronunciamiento ha de ser confirmado en su integridad.

QUINTO.- Sobre la imposición de las costas procesales.

La sentencia apelada impone las costas de los demandados D. Emilio y Pentavías, S.L. a la actora. Estos dos demandados lo fueron ya inicialmente y la sentencia les absuelve de las peticiones formuladas contra ellos, no cuestionándose en el recurso este pronunciamiento.

En cuanto a las costas procesales de los demandados Procinco, S.L., D. Serafin y Dña, Daniela , no se efectúa especial imposición de las mismas; pronunciamiento tampoco discutido en el recurso.

En cuanto a las costas de los demandados que vinieron a las actuaciones en virtud de apreciarse el defecto de litis consorcio pasivo necesario, las referentes a Contratas y Tabiques, S.L. y Trafer Rosado, S.L. se imponen a los codemandados Procinco, S.L., Daniela , D. Serafin y Pentavías, S.L., y las de Centro Médico Averroes, S.L., Arroyo Salado, S.L., Anaxacara, S.L. y Praeco, S.L. a los codemandados Procinco, S.L., D. Serafin y Dña. Daniela , habiendo sido recurrido en apelación este pronunciamiento por todas las partes condenadas al abono de las costas procesales.

Este motivo de los recursos tiene que prosperar pues es una consolidada doctrina jurisprudencial la que declara que no cabe imponer a un codemandado las costas producidas por otros codemandados que han sido absueltos (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/3/2000, 12/7/2000, 23/2/2001 y 17/7/2001 ).

Las demandadas Trafer Rosado, S.L. y Contratas y Tabiques, S.L. impugnaron la sentencia para que sus costas procesales se impusieran a la parte actora. Tampoco procede acceder a esta pretensión. El precepto de aplicación es el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en relación a la disposición Transitoria segunda de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo el Tribunal que concurren las suficientes circunstancias conforme al precepto primeramente indicado para no imponer las costas de aquellos demandados que vinieren al proceso mediante la apreciación del defecto de litis consorcio pasivo necesario a la parte actora, y son circunstancias relevantes para llegar a tal conclusión que el defecto de litis consorcio pasivo necesario fue apreciado por el Juzgador "a quo" ante las alegaciones de los demandados, que después han resultado seriamente injustificados, de forma que a la demandante no le quedó otra opción para evitar el sobreseimiento del proceso que ampliar la demanda contra los supuestos litisconsortes necesarios.

SEXTO.- Procede, por todo cuanto hemos expuesto, estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los demandados Procinco, S.L. y Dña. Daniela y D. Serafin ; estimar en su integridad los recursos de apelación formulados por la parte actora y la demandada Pentavías, S.L. y desestimar las impugnaciones presentadas por Trafer Rosado, S.L. y Contratas y Tabiques, S.L., y en su virtud revocar en parte la sentencia recurrida, para condenar también a Procinco, S.L. a abonar a los demandantes la cantidad en que se valore en ejecución de sentencia las obras necesarias para sustituir el pavimento del garaje existente por el contemplado en el Proyecto de ejecución, y declarar que las costas procesales de los demandados Praeco, S.L. Trafer Rosado, S.L., Contratas y Tabiques, S.L. Centro Médico Averroes, S.L., Arroyo Salado, S.L. y Anaxacara, S.L. causadas en la primera instancia no se imponen expresamente a ninguna de las partes, con la íntegra confirmación de los demás extremos de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza especial imposición de las costas de los recursos de apelación.

Tampoco se efectúa imposición de costas de las impugnaciones, pues la cuestión planteada suscita las suficientes dudas de derecho para ello (artículos 398.1 y 394 de la citada Ley procesal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por los demandantes D. Claudio y 27 más y por la demandada Pentavías, S.L., estimando parcialmente los recursos de apelación presentados por Procinco, S.L. y Dña. Daniela y D. Serafin , contra la sentencia que con fecha ocho de noviembre de dos mil cuatro pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuatro de Majadahonda , y desestimando las impugnaciones formuladas contra dicha resolución por Trafer Rosado, S.L. y Contratas y Tabiques, S.L., debemos revocar y revocamos en parte la sentencia apelada, para condenar también a la demandada Procinco, S.L. a abonar a los demandantes la cantidad en que se valore en ejecución de sentencia las obras necesarias para sustituir el pavimento del garaje existente por el contemplado en el proyecto de ejecución, y declarar que las costas procesales de los demandados Praeco, S.L., Trafer Rosado, S.L., Contratas y Tabiques, S.L., Centro Médico Averroes, S.L., Arroyo Salado, S.L. y Anaxacara, S.L., causadas en la primera instancia no se imponen expresamente a ninguna de las partes, confirmándose íntegramente los demás extremos de la sentencia recurrida; sin imposición de las costas de los recursos ni de las impugnadores a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.