Sentencia Civil Nº 324/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 48/2009 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00324/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2009

SENTENCIA Núm. 324/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. ALFONSO SUAREZ ACEVEDO

En GIJON, a cuatro de Junio de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los presentes autos de Modificación Medidas Definitivas nº 981/07, Rollo núm. 48/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón; entre partes, como Apelante D. Cayetano representado por el Procurador Sr. Castro Eduarte, bajo la dirección letrada de Dª Ángeles Núñez García, como Apelados DOÑA Brigida , representada por la Procuradora Sra. Alonso Hevia, bajo la dirección letrada de Dª Valentina López Fdez. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 2-9-08 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador Sr. Castro Eduarte, en nombre y representación de D. Cayetano . Se imponen las costas procesales devengadas en la instancia a Cayetano "

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Cayetano , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 48/09 , y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la Votación y Fallo el pasado día 27 de mayo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Cayetano la Sentencia que, en primera instancia, desestima totalmente la demanda por él presentada, dirigida a modificar las medidas en su día acordadas en Sentencia dictada el 17 de enero de 2.006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , en los autos de Divorcio nº 1260/05, en el sentido de que se reduzca la pensión de alimentos para el hijo común, Borja, que tiene en la actualidad diez años de edad, de 450 ? mensuales fijados en aquélla Sentencia, a 250 ? al mes, se libere al actor del pago del 50% de los créditos familiares, y se genere a favor de la esposa un crédito a su favor en la liquidación de la sociedad de gananciales por la parte de los créditos familiares que abone por encima de su 50%.

La Sentencia apelada desestima dicha pretensión, por entender el Juzgador "a quo", a la vista de la prueba practicada, que no se ha producido el cambio sustancial de circunstancias que exige el artículo 91 del Código Civil para modificar las medidas adoptadas en la Sentencia de divorcio, pues los ingresos de Dª Brigida han aumentado en una mínima proporción (unos 128 ? más al mes), D. Cayetano fue despedido en julio de 2.006, pero desde entonces, sumando indemnización, salarios de tramitación, subsidio de desempleo, etc., ha cobrado hasta la fecha más de 86.000 ?, y ha sido incapaz de probar qué ha hecho con ese dinero, y aunque la empresa "Rural Nalón", con la que explotaba un negocio de turismo rural y decoración, ha sido dada de baja, sigue relacionado con el turismo rural y los trabajos de decoración, pues la página web "La Casona del Indiano" (nombre comercial del negocio), y el teléfono que allí se ofrece, siguen activos y es posible contactar con ellos para encargar trabajos.

SEGUNDO.- Es evidente que, para comprobar si se ha producido un cambio "sustancial" de circunstancias, que pudiera determinar una modificación de la medida en su día adoptada, se hace absolutamente necesario realizar un juicio comparativo entre la situación existente en la fecha en que la medida se estableció, y la vigente en la fecha en que se solicita la modificación.

La prueba practicada pone de manifiesto que se han producido los siguientes cambios: 1º.- Cuando se dictó la Sentencia de divorcio D. Cayetano trabajaba para la empresa "Pfizer S.A." y percibía por ello unos ingresos netos de unos 2.500 ?/mes, mientras que en la actualidad está en situación de desempleo, por haber sido despedido de su empleo, si bien, percibió prestación por desempleo desde el 14/09/2006 hasta el 13/09/2008, por importe de 964,13 ? mensuales, al ser declarado improcedente el despido, recibió una indemnización por importe de 48.126,48 ?, más salarios de tramitación. 2º.- La empresa "Rural Nalón S.L." fue dada de baja y no consta que tenga actividad alguna, si bien, no consta con un mínimo de precisión los beneficios que su explotación pudiera estar reportando a D. Cayetano en la fecha en que se dictó la Sentencia de divorcio, pues aunque en ésta se dice que se debe presumir que generaba entonces ingresos «dada la situación actual del turismo rural en Asturias», no se expresa cual pudiera ser su volumen, ni siquiera por aproximación, y no se han acreditado tampoco en éste procedimiento por ningún otro medio. 3º.- La otra empresa de la que era socio, "Altacorriente S.L." no consta que tenga actividad efectiva ni que genere beneficio alguno, si bien sigue dada de alta, y tampoco consta el que pudiera generar cuando se dictó la Sentencia de divorcio. 4º.- El aumento en los ingresos de Dª Brigida ha sido insignificante (el propio apelante lo califica como "ligero") y, en todo caso, no resulta, en absoluto, determinante a los efectos que nos ocupan.

Sostiene la parte apelante que no tiene que dar explicación alguna acerca del destino dado al dinero percibido en concepto de indemnización por despido y salarios de tramitación (cuya suma dice el propio apelante que asciende a 52.000 ? netos, una vez deducidos los honorarios de abogado en el procedimiento laboral), y por prestaciones por desempleo y salarios de tramitación, y se dice literalmente en el escrito de interposición del recurso de apelación, a éste respecto, que «.....siendo absolutamente incierto que no haya sido capaz de probar lo que ha hecho con ese dinero, pues lo único cierto es que lo ha gastado, y, si se nos permite decirlo, en su derecho estaba de gastarlo en lo que le diera la gana, pues cumpliendo con sus obligaciones, y estando al corriente de sus pagos, a nadie le debe escandalizar que cada uno haga con su dinero lo que estime por conveniente. Sólo el respeto debido al Juzgador impidió al actor contestar en esos términos, pero es evidente que no hace falta decir una verdad para que ésta exista».

A tal argumentación sólo cabe responder que si D. Cayetano no estuviera inmerso en un procedimiento judicial, en el que se está discutiendo el importe que debe abonar en concepto de alimentos para un hijo suyo menor de edad, y en el que tiene la disponibilidad y la facilidad probatoria para acreditar, no sólo los ingresos que ha percibido y percibe, y los medios económicos con que cuenta para hacer frente a la obligación alimenticia, sino también el destino que haya podido dar a dichos ingresos y medios, a nadie le debería escandalizar que hubiese hecho con su dinero lo que le viniese en gana, y no estaría, efectivamente, obligado a dar al juzgador explicación alguna acerca del destino que haya podido darle, pero resulta que esa alegación la hace su defensa letrada en un procedimiento judicial, en el que están en juego, no sólo los intereses de D. Cayetano , sino también los de su hijo menor de edad, que son, sin duda alguna, los más necesitados de protección, y en el que tiene él la facilidad y disponibilidad probatoria (artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de modo que por supuesto que está obligado a dar esas explicaciones, y a soportar -si no las da- las consecuencias de su silencio o sus evasivas, y no puede, por tanto, argüir que podía hacer con su dinero lo que le viniese en gana, cuando lo primero que tenía que hacer con él, ante su situación de desempleo y reducción de ingresos, era asegurar a su hijo la percepción de alimentos durante el mayor tiempo posible.

Como, efectivamente, no ha probado el apelante en qué ha invertido esa importante cantidad de dinero, y ni siquiera ha probado en qué haya podido gastarlo, no podemos presumir, en contra de los intereses del menor, que no disponga de él, y como la única alteración sustancial acreditada de circunstancias es la derivada de la falta de actividad de las empresas en las que el demandante tenía participación, sin que el sólo hecho de que se mantenga la página web de una de ellas sea indicativo de que tiene actividad (véase que la página está completamente desfasada, pues se indican los precios en pesetas -folio 228 de los autos-), presumiendo, como hacía la Sentencia firme de divorcio que dicha actividad generaba algún beneficio, pero no constando su volumen, hemos de concluir que procede reducir en cierta medida el importe de la pensión alimenticia, pero no en la cuantía pretendida por el apelante, quedando fijada, a falta de pruebas que acrediten que la disminución de ingresos ha sido mayor, en 400 ? mensuales, por lo que, en ésta medida, procede estimar el recurso interpuesto y revocar en parte la Sentencia apelada.

TERCERO.- No procede, sin embargo, acceder al resto de las pretensiones deducidas en la demanda, no sólo porque no se hace a ellas la más mínima alusión en el escrito de interposición del recurso de apelación, sino también, y principalmente, porque está planteando cuestiones más propias de una liquidación de régimen económico matrimonial, y no puede pretender el apelante que se le exima de la obligación de seguir abonando el 50% de los créditos familiares, sin perjuicio de que los abonos que realizase Dª Brigida en exceso se conviertan en crédito frente a la sociedad de gananciales hasta el momento de su liquidación, cuando ha quedado acreditado que el matrimonio se regía por el régimen de absoluta separación de bienes, desde que en el año 2.000 (por tanto, mucho antes del divorcio) pactaron los cónyuges dicho régimen en Escritura Pública de Capitulaciones Matrimoniales (documento nº 4 de la contestación a la demanda).

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cayetano , contra la Sentencia dictada el 2 de septiembre de 2.008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Modificación de Medidas nº 981/07, y, en consecuencia, manteniéndola en el resto de sus pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución, en el sólo sentido de reducir el importe de la pensión de alimentos para el hijo común, Borja, a la cantidad de 400 ?/mensuales, que se abonarán en la forma y con las actualizaciones establecidas en la Sentencia de divorcio, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.