Sentencia Civil Nº 324/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 385/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 385/2010

Autos: modificación medidas definitivas nº: 639/2009

Juzgado Primera Instancia 2 Blanes

SENTENCIA Nº 324/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, siete de octubre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 385/2010, en el que ha sido parte apelante D. Aureliano , representada esta por la Procuradora Dña. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MARQUÈS ORORBIA; y también como parte apelante Dña. Marta , representada por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por el Letrado D. RAMIR J. BASCOMPTE DALMAU; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Blanes, en los autos nº 639/2009 , seguidos a instancias de D. Aureliano , representado por la Procuradora Dña. FRANCINA PASCUAL SALA y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP MARQUÈS ORORBIA, contra Dña. Marta , representada por la Procuradora Dña. MARIA DOLORS SOLER RIERA, bajo la dirección del Letrado D. RAMIR J. BASCOMPTE DALMAU, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Aureliano contra Dña. Marta .

Estimo la demanda de modificación de medidas presentada por D. Aureliano contra Dña. Marta , en lo que respecta a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Aureliano y favor de los hijos. Se establece la cantidad de 275 euros mensuales por hijo, haciendo un total de 550 euros mensuales, cuantía que deberá ser ingresada en la cuenta corriente abierta a nombre de la madre, Doña. Marta , en la entidad bancaria Caja Madrid, sucursal de Blanes, con número NUM000 , dentro de los cinco primeros días de cada mes, que será anualmente actualizada, a tenor de las variaciones del Sistema de Índices de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que pudiere sustituirlo.

Estimo la demanda de modificación de medidas presentada por D. Aureliano contra Dña. Marta , en lo que respecta a los gastos extraordinarios. Los gastos extraordinarios de los hijos comunes, entendiendo por estos los gastos médicos, hospitalarios, farmacológicos, ortodoncias y gafas de visión, si fueran necesarias, en definitiva, los gastos médicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o mutualidad privada, serán abonados por mitad entre ambos progenitores. Las partes decidirán de común acuerdo tanto el concepto de los gastos como el centro médico que haya de prestar los servicios requeridos por los menores, previa exhibición de las facturas o recibos correspondientes, en el caso de que hubieren sido abonados con antelación por uno de los padres.

Desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por D. Aureliano contra Dña. Marta , en lo que respecta a la pensión compensatoria y adjudicación a la Sra. Marta de la mitad del mobiliario doméstico.

Sin pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 13/4/10 , se recurrió en apelación por las partes demandante y demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Blanes, en que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por D. Aureliano contra Dña. Marta , se alzan contra la misma ambas partes alegando una errónea valoración de la prueba por parte del Juez "a quo". El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Por el Sr. Aureliano se solicita la modificación de la sentencia, en cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, invocando que contrariamente a lo mantenido en la sentencia, si bien a la fecha de dictarse la sentencia la misma ya se había extinguido por expiración del plazo establecido, al momento de interponer la demanda no y en consecuencia debería resolverse al respecto. Insistiendo que en cuanto al pago de la misma, a la fecha de la demanda ya estaba extinguida por haber acreditado por dicho concepto el pago de 15.600 euros.

Por su parte la Sra. Marta , apela la sentencia, en cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos que la sentencia acogiendo los pedimentos del Sr. Aureliano lo fija en 275 euros para cada hijo, solicitando que se fije en 400 euros para cada hijo.

Como es sabido, cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Pues bien aplicándolo al caso de autos, se constata después d una nueva valoración de la prueba, que efectivamente se ha producido una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuanta al momento de fijar la pensión de alimentos que se fijo en 550 euros para cada hijo.

Estas modificaciones sustanciales son: que la Sra. Marta actualmente trabaja, y tiene unos ingresos de 708 euros mensuales, y al momento de fijación de la misma no trabajaba.

Que el Sr. Aureliano ha visto disminuidos sus ingresos, al momento de dictarse sentencia tenía unos ingresos de 3.500 euros, actualmente los cifra en 1.500 euros, si bien al respecto cabe señalar, que los mismos han quedado en una nebulosa difícil de esclarecer, constando en la escritura de disolución de la sociedad que la misma tenía solo un acreedor, que lo era precisamente el aquí actor y por una deuda de 10.645,06 euros.

Efectivamente, que la sociedad del mismo tiene menos ingresos, parece evidente, máximo cuando el sector al que se dedica es notorio que esta en crisis. Ahora bien, en que medida ello ha afectado a los actuales ingresos del recurrente, es lo que no se pueda aclarar. No podemos tener en cuanta la cifra de los 1.500 euros que el mismo acredita, dado que como socio de la sociedad es el mismo quien los fija, por otro lado, la pericial contable aportada no hace sino evidenciar que la sociedad ha disminuido sus servicios y en consecuencia sus ingresos. Asimismo a lo largo del juicio reconoció que actualmente hace trabajos, si bien tampoco ha quedado clarificado sus ingresos actuales. Recapitulando lo anterior debemos concluir que sus ingresos han disminuido, pero no ha quedado acreditado en cuanto.

Asimismo ha quedado acreditado, que actualmente los dos menores tienen 15 años Julia y 13 años Sergi, cuando al momento de dictarse la sentencia tenían 12 y 10 años. Consecuencia lógica de la edad de los menores, los gastos de los mismos, han aumentando. En el bien entendido de que la cuantía fijada en su día cubría con carácter exclusivo el mantenimiento de los dos menores y se adecuaba a las posibilidades económicas de su progenitor y se presupone para garantizarles el mantenimiento del mismo nivel económico que habían mantenido durante el matrimonio.

Partiendo de estos parámetros debe concluirse que la sentencia hace una correcta valoración en cuanto estima acreditado que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuanto al momento de dictarse la sentencia de divorcio. En atención a ello y si tenemos en cuanta que la madre cifra los gastos de los menores en unos 400 euros para cada menor, ya que la petición que hace es que sea el padre que sufrague íntegramente el mantenimiento de los menores se estima adecuada a las circunstancias concurrentes fijar la cuantía a abonar por el recurrente en 300 euros mensuales para cada uno de los hijos. Lo que conlleva a la estimación parcial del recurso interpuesto por la Sra. Marta .

TERCERO.- En cuanto al recurso interpuesto por el Sr. Aureliano , en cuanto a la pensión compensatoria, tiene razón el recurrente que a la fecha de interposición de la demanda, que data de 22 de julio de 2009, todavía no se había extinguido el plazo fijado en la sentencia de divorcio para su extinción que se produjo en fecha de noviembre de 2010 , y en consecuencia con independencia de que la misma se hubiera extinguido a lo largo del proceso, debió resolverse si procedía o no su extinción, ya que es cierto que los efectos del principio procesal denominado principio "perpetuatio iurisdiccionis". Como es sabido, dicho principio supone que el dictado de la sentencia debe estar de acuerdo con la situación de hecho y de derecho existente en el momento de la incoación del pleito. En otras palabras la "perpetuatio iurisdictionis" exige que la decisión judicial se acomode a la situación existente al momento de plantearse la contienda, es decir, cuando se presenta la demanda.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido, este principio procesal entre otras muchas, en STS de 25 de febrero de 1983al afirmar: La doctrina de esta Sala, es unánime, en el sentido de que el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica objeto del pleito tal y como se hallara en el momento de la presentación de la demanda, si ésta es admitida a trámite.

En la de 28 de mayo de 1997 manifiesta: por el principio de la perpetuatio iurisdictionis hay que referir el pleito a la situación de hecho existente a la presentación de la demanda, como esta Sala ya ha declarado. En este mismo sentido, Sentencias de 3 de febrero de 1990, 9 de mayo de 1994, 29 de septiembre de 1995 o 21 de mayo de 2002 .

De conformidad con lo expuesto ha de concluirse necesariamente, que la sentencia de Instancia debió entrar a valorar acerca de si la pensión compensatoria se había extinguido al momento de interponer la demanda, por haber sido ya la misma abonada en su integridad, como mantenía la parte actora y ahora recurrente

Como consecuencia de lo anterior deberá entrarse en el fondo del asunto y examinar si la pensión se ha extinguido por haber abonado el mismo el importe de 15.600 euros que alega en su recurso.

La parte recurrente ha acreditado la existencia de tales ingresos en la cuenta de la Sra. Marta , pero lo que no ha acreditado es que ello obedecería al pago de la pensión compensatoria. La Sra. Marta aportó como prueba documental una serie de documentos, especialmente la relativa a los escritos del recurrente, en que de los mismos no se desprende que obedezcan al pago de dicha pensión al referirse precisamente dichas cuantías a pagos que el recurrente efectuaba por otras deudas que tenía contraídas con la Sra. Marta , referidas una a un préstamo de la madre de la actora, al reintegro de la mitad de un plan de pensiones común y de la liquidación de dudas de la empresa de topografía de la que los dos eran participes mientras duro el matrimonio. Es decir que dicha documentación viene a acreditar lo alegado por la Sra. Marta , es decir que dichos pagos obedecían a otras deudas que el mismo mantenía y nada tienen que ver con el pago la pensión compensatoria a cuyo pago nada se alude en dichos escritos. Ello conlleva a que por aplicación de la norma que rige la carga de la prueba contenida en el Art. 217 de la LEC , que deba estimarse como un hecho no probado que los ingresos a los que alude el recurrente en su demanda se correspondan con el pago de la pensión compensatoria y en consecuencia debe desestimarse el recurso y la demanda en cuanto a este pronunciamiento como ya hace la sentencia de Instancia aunque por otro motivo.

CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento de la sentencia en cuanto a la adjudicación del mobiliario doméstico, si bien la parte recurrente sostiene que ningún pronunciamiento solicitó al respecto, solo cabe examinar el contenido de la petición en relación a la pensión compensatoria que se hace en la demanda para apreciar que si se solicitaba un pronunciamiento en relación a la misma, si bien en todo caso al no haber sido objeto del recurso dicho pronunciamiento al mantener lo ya acordado en la sentencia de divorcio, respecto a lo cual la parte muestra su conformidad en el recurso de apelación, ningún pronunciamiento se hará en esta alzada al respecto.

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la Sra. Marta y la desestimación del recurso interpuesto por el Sr. Aureliano .

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la Sra. Marta conlleva a que no se haga expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (Art. 398.1 LEC ),y a la desestimación del recurso del Sr. Aureliano , conlleva a la imposición al mismo de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulados por las representaciones procesales de Dña. Marta y que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Aureliano , ambos, contra la Sentencia de fecha 13 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Blanes en los autos de Modificación de Medidas 639/07, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE el Fallo de la misma, en el siguiente sentido: se fija como pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores y a cargo del padre la cuantía de 300 euros mensuales para cada uno de ellos, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.