Sentencia Civil Nº 324/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 482/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 482/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0002898

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000482/2011-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000122/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Alicia

Procurador/es: JOSE LUIS VIDAL FONT

Letrado/s: OSCAR JUAN SOLER

Apelado/s: Abel

Procurador/es : FERNANDO FERNANDEZ ARROYO

Letrado/s: INMACULADA PUIG LLORCA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veinte de octubre de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000324/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Alicia , representada por el Procurador Sr. VIDAL FONT, JOSE LUIS y asistida por el Ldo. Sr. JUAN SOLER, OSCAR, frente a la parte apelada D. Abel , representada por el Procurador Sr. FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO y asistida por la Lda. Sra. PUIG LLORCA, INMACULADA y Mº Fiscal, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000122/2011 se dictó en fecha 19-04-2011 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador D. Fernando Fernández Arroyo en nombre y representación de D. Abel contra Dª Alicia representada por el procurador D. José Luis Vidal Font DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 23 DE ENERO DE 2008 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN LOS AUTOS Nº 346/07 en el siguiente sentido:

Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio Sr. Abel con su hijo menor consistirá en:

- fines de semana alternos desde la salida del instituto del viernes donde lo recogerá hasta las 20.30 horas del domingo reintegrándolo en el domicilio materno.

- dos tardes intersemanales que, en defecto de acuerdo serán la de los martes y jueves desde la salida del instituto en que lo recogerá hasta las 20.30 horas en que lo reintegrará al domicilio materno.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un "puente ", reconocido por el centro escolar donde curse sus estudios el menor, se considerará agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia del menor con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana. Los días festivos intersemanales se alternarán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo a la madre el primer día festivo a partir de la presente y así sucesiva y alternativamente, estableciéndose a efectos de constancia y conocimiento, tanto para los progenitores como para el hijo, el calendario anual de festividades intersemanales a principios de cada anualidad.

Igualmente, el menor deberá pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables. Cuando le corresponda estar en compañía del padre lo recogerá a las 10 horas y lo reintegrará al domicilio materno a las 20.30 horas.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido al menor el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

- Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, comenzando la madre por disfrutar el primer subperíodo durante las Navidades de los años pares y el padre el segundo y así alternativamente con los años impares.

- En cuanto a las vacaciones de verano, se entenderá dividido dicho lapso temporal vacacional en dos periodos comprensivos, por un lado, desde las 11.00 horas del día inmediatamente posterior al de conclusión de las actividades escolares y el mes de julio y, por otro, el mes de agosto hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al reintegro a la actividad escolar, correspondiendo el derecho-deber de la madre de comunicar con su hijo y tenerlo en su compañía el primero de los periodos citados los años pares y el segundo en los años impares; corresponderá al padre, por tanto, y referido a dichos periodos vacacionales, el derecho-deber de disfrutar de la compañía de su hijo el segundo de los periodos citados los años pares y el primero en los años impares.

Y respecto a las vacaciones de Semana Santa, durante los años pares tendrá al menor la madre durante la primera mitad: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio( normalmente jueves santo) hasta las 18 horas del martes siguiente y la segunda( desde las 18 horas de dicho martes a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases) al padre y viceversa durante los impares.

En el supuesto de que el menor disfrute de la "Semana Blanca" en el colegio y no realice ninguna actividad con el centro escolar, pasará la misma un año con cada uno de los progenitores, asimismo de forma alternativa, correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

El padre podrá comunicar telefónicamente con su hijo todos los días, de manera racional, también siempre que respete el horario escolar, y las horas de descanso, comidas y estudio del menor.

En los supuestos de cumpleaños del menor, el progenitor que no lo tuviera en su compañía podrá visitarlo durante una hora, respetando la celebración que se pudiera efectuar en conmemoración del aniversario.

sin que haya lugar a imponer el abono de las costas procesales devengadas en la instancia a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Alicia , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000482/2011 señalándose para votación y fallo el día 19-10-2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la Sra. Alicia la sentencia dictada en la instancia con fecha 19 de abril de 2011 , que estima parcialmente la solicitud de modificación de medidas definitivas de divorcio. En la demanda rectora se solicitaba por el Sr. Abel que se estableciera a favor de su hijo un régimen de guarda y custodia compartida, el cual es desestimado en la resolución recurrida pero la misma amplia el régimen de visitas que en su día fue acordado en el momento de dictarse la sentencia de divorcio. Ante dichas pretensiones tanto el demandante como el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Entiende la apelante que incurre en incongruencia por exceso la sentencia al pronunciarse sobre un extremo no pedido por las partes, como es la variación del régimen de visitas. Por su parte el Tribunal Constitucional en la sentencia 120/84 declara que dado el carácter del proceso matrimonial, en que se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de familia, no se puede transitar por el amparándose en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos de la sentencia que ponga fin a la relación conyugal o las medidas posteriores, apelando entonces a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil español. Por esto, el órgano jurisdiccional puede no sujetarse a lo pedido en los aspectos que afecten a los descendientes menores de edad, de manera que solicitada la guarda y custodia compartida se entiende que dentro de dicha petición puede ver amparo la posible modificación del régimen de visitas que en su día se fijo, por lo que al Juez no le vincula estrictamente lo pedido por las partes, criterio ya admitido por jurisprudencia y doctrina. (AP. Las Palmas de G.C. de 28 de Abril del 2009; Madrid 4 de Junio del 2008 etc.)

Se alega igualmente que no se ha acreditado el cambio en las circunstancias que ha conllevado la variación del régimen de visitas. La Sala comparte en esencia las conclusiones fácticas, y sobre todo las consideraciones jurídicas, que se exponen a lo largo de la sentencia apelada a los fines de sustentar su fallo, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición del recurso. Como mantiene el Ministerio Fiscal, y quedó de manifiesto en la exploración que se practicó al menor, las circunstancias personales de éste han cambiado, mas a mas cuando el procedimiento de divorcio se inició en el año 2006 y actualmente el mismo cuenta con catorce años, habiendo cambiado sus necesidades en cuanto a los padres. Por todo ello, y encontrándose ajustado a las necesidades del menor y las de los progenitores, se entiende que el régimen fijado en la sentencia relativo a las visitas de su hijo con el progenitor no custodio, es el mas idóneo para garantizar el desarrollo del mismo.

SEGUNDO. - Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Alicia y con base en el art. 398 con relación al 394 de la LEC , procede la condena en costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Alicia , representada por el Procurador Sr. Vidal Font, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 19 de abril de 2011 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50? por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0482-11 ; indicando, en el campo "concepto" -según el caso- el código "06 Civil-Casación" o el código "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal"; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo "concepto" el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.