Sentencia Civil Nº 324/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 198/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00324/2011

Rollo:198/11

S E N T E N C I A NÚM.324/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintiséis de Julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000510 /2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2011, en los que aparece como parte apelante, BOTICALIA RED S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANTONIO SASTRE QUIROS, asistido por el Letrado D. JOSE GARCIA-INES ALONSO, y como parte apelada, FARMACEUTICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L. FARMAPRIN, Andrea y Casilda , representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL MAR BAQUERO DURO, asistido por el Letrado D. ALBERTO ALDAMUNDE MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm.2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 22-11-10 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por BOTICALIA RES, S.L. frente a Andrea , Casilda y FARMAPRIN S.L. Se imponen las costas a la parte actora".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante BOTICALIA RED S.L., que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20-07-11, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que impugna la actora, la mercantil BOTICALIA RED SL, desestima en su totalidad la acción ejercitada contra Dª Andrea , Dª Casilda y la también mercantil FARMACÉUTICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (FARMAPRIN).

Error en la valoración de la prueba es el motivo sustancial de la impugnación, pues señala el recurso que la resolución obvia "parte de los hechos que han resultado probados, y ha valorado de forma errónea algunos de los medios probatorios analizados".

SEGUNDO .- Es conveniente partir de las concretas acciones que se ejercitan acumuladamente en el procedimiento: son la declarativa de competencia desleal, de cesación de dicha actividad durante un determinado periodo de tiempo, así como en la utilización del listado de clientela, proveedores, productos y "know how" de la actora, por último, la indemnizatoria de daños y perjuicios. En cuanto a los preceptos de la Ley de Competencia Desleal (L. 3/1991, de 10 de enero ) que se manejan en la demanda figuran en sus distintos apartados el 13 en cuanto a secretos industriales, el 14 en relación con la inducción a la infracción contractual, el 12 al tratar de la explotación de la reputación ajena y confusión de clientes y proveedores, y la cláusula genérica de la buena fe del art. 5 .

TERCERO .- La sentencia que se impugna examina las distintas infracciones que se recogen en la demanda desechando todas ellas: en cuanto a la revelación de secretos tras señalar, refiriéndose tan solo al listado de clientes (no de proveedores, mercancías, etcétera) que, de acuerdo con el art. 39 del Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), en el caso que analiza no concurren los requisitos indispensables para así entenderlo, a lo que añade la inexistencia del deber de guardar secreto en sus contratos y de pacto de no concurrencia; en cuanto al art. 14, que lo sucedido, consistente en que las dos trabajadoras dejaron voluntariamente su puesto de trabajo para constituir otra sociedad no puede entenderse como inducción a la infracción contractual; y la explotación de la reputación ajena no encuentra tampoco prueba suficiente para así concluirlo; por último, en cuanto a la cláusula general se inclina por su rechazo al entender que la conducta en particular de Dª Casilda no produjo alteraciones en el ámbito de la libre competencia.

CUARTO .- Del conjunto de actuaciones de Dª Andrea y Dª Casilda , deben destacarse las que a continuación se van a reseñar, teniendo en cuenta la cronología de aquéllas en relación con el trabajo que continuaron desarrollando en la empresa actora, Dª Andrea desde el año 2.004 (cuando aún su denominación no era BOTICALIA RED), prolongándose hasta el 16 de agosto de 2.009 (no hasta el 5 como erróneamente señala la sentencia de instancia), y Dª Casilda desde 2007 hasta el 8 de octubre del mismo año (folio 256), fecha en la que remite una carta por Fax a la empresa de baja voluntaria.

Dª Andrea era en el momento de su baja Directora Técnica Farmacéutica, con acceso informático al conjunto de archivos de proveedores, estadística por proveedor, clientes, albaranes de ventas, stock de productos sanitarios, ficheros, históricos de compras y ventas, etcétera, a través del programa de Gestión Integral Comercial, versión 15. 5, con clave de acceso personalizada para cada empleado que tenía instalado la empresa (conforme señaló el testigo que lo instaló, D. Ovidio ); Dª Casilda , por su parte, era directora de exportación, con acceso exclusivo al fichero de clientes. En el mes de mayo han iniciado ya la constitución de una sociedad que va a dedicarse al mismo giro que aquélla en la que están trabajando, es decir "comercio nacional e internacional de producto médico, tanto exportación como importación", o "distribución productos médico sanitarios y productos farmacéuticos", conforme su solicitud -existen 2- fechadas el 27 de mayo la primera, y el 9 de junio la segunda de un espacio en el Vivero de Empresas José Antonio Coto, es decir de un almacén donde ubicar la empresa (folios 777 y 779). En dichas solicitudes que firma Dª Casilda , prevén constituir la empresa en julio y el inicio de actividades en septiembre, así como la denominación de la mercantil co-demandada que es FARMACÉUTICA DEL PRINCIPADO (FARMAPRIN). La constitución de la misma por Dª Andrea y Dª Casilda tiene lugar el 20 de agosto, cuatro días después de la baja en su puesto de trabajo de la primera, continuando la segunda en el suyo (folios 384 y siguientes), y unos días más tarde, el 31 del mismo mes, registran el dominio Farmaprin.es en la red (folio 152). Con la petición de aquella nave en el Vivero de Empresas presentan un plan de actuación de la nueva sociedad (folios 752 a 920) en el que se presentan como con "amplio conocimiento y experiencia en el sector", "trabajamos con empresas líderes en el sector dentro del país (Alemania., Gran Bretaña, Holanda...), amplia cartera de proveedores y clientes distribuidos en toda la Comunidad Económica Europea...", se refieren a muchas de ellas, todas las cuales forman parte de los clientes y proveedores de la empresa en donde en las fechas en que elaboran dicho plan continúan trabajando ambas.

A lo largo de los meses de agosto y septiembre, hay constancia, a través de correos electrónicos, de desatención hacia los clientes por parte de Dª Casilda , que es la única que en el segundo mes continúa trabajando en BOTICALIA RED. Pueden así encontrarse, entre los días 5 de agosto y 15 de septiembre hasta siete de estos correos pertenecientes a cinco clientes distintos (folios 353, 356, 357, 358, 365, 367 y 368), entre los que destacan, uno de Matapharm, de 31 de agosto que dice: ""has tenido un mes entero para decirme el número de pallets, pero todavía no lo sé. En los últimos 5 días he escrito 4 e-mails preguntando por el número de pallets y todavía no tengo respuesta" (folio 357); el segundo, de Christa Veldhuis fechado el 14 de septiembre (folio 367): "no tengo noticias de ti desde finales de julio, lo que representan 6 semanas. He hecho otros dos pedidos en este intermedio de tiempo firmes, y todavía estoy esperando oír si vas a suministrarme, o no. Por favor infórmame urgentemente".

Otros correos intercambiados entre Dª Casilda y Dª Andrea acreditan que la primera, que tiene vedado su acceso informático a compras y proveedores, reclama de la segunda precios en la compra de productos los días 2, 4, 22 y 23 junio 2009 (folios 248 a 251), y en otros de 7, 20 y 23 julio Casilda pide confirmación de precios de proveedores (folios 251 a 253), datos todos ellos que no necesitaba para el trabajo que desarrollaba en esta empresa.

Por último, otros dos correos acreditan que las dos demandadas no han contribuido a evitar la confusión entre BOTICALIA RED y FARMAPRIN; así, en la empresa de la actora se recibe el 9 de octubre, es decir al día siguiente de dirigir la carta de baja voluntaria Dª Casilda , un correo que debía haber recibido FARMAPRIN (folio 321) en el que MD Trade GMBH, proveedor de BOTICALIA, comunica a la demandada que hay un error en el número de IVA que le ha facilitado; el otro, está fechado el 28 de octubre desde HH@mediocome.com (folio 320), en el que preguntan por un precio de un determinado producto; e incluso, y esto ya tiene lugar en marzo de 2.010, en el domicilio social de la actora se recibe de uno de sus proveedores habituales, ITC HUNGARY KFT, dos pallets con productos sanitarios dirigidos a FARMACÉUTICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SL (acta notarial que no está foliado).

A lo hasta aquí expuesto se añade que con el nombre de las dos creadoras de FARMAPRIN, y fechada el mismo día que lleva la comunicación de la baja voluntaria de Dª Casilda en la empresa actora, consta una carta que se dirige a los posibles clientes de FARMAPRIN (folio 306) con el siguiente texto: "Remitimos la presente, siéndonos muy grato ponernos en contacto con ustedes en orden a informar sobre el nacimiento e inicio de Farmaprin, una compañía desde la que estamos seguras podremos ofrecer los mejores servicios dentro del sector médico y de la salud. Nosotros tenemos una amplia experiencia en el sector, en esta actividad, al haber estado en diferentes compañías del sector, siendo la última BOTICALIA RED SL, una compañía de la que nosotros queremos que sepan que estamos completamente desligadas...".

Por último, en el procedimiento consta el impreso, modelo 349 de la Agencia Tributaria, relativo al resumen de las operaciones con la Unión Europea realizadas por FARMAPRIN y correspondiente al cuarto trimestre del año 2.009, primero de actividad comercial de esta empresa, y que fue presentado en la Delegación en Asturias del Ministerio de Economía y Hacienda (folios 943 a 945). Dichas operaciones se desarrollaron con 23 operadores intracomunitarios muchos de los cuales clientes de BOTICALIA, que dejaron una facturación que ascendió a 439.198Ž68 € (folios 943 a 945). En el mismo periodo de tiempo en el que comienza el funcionamiento de la empresa demandada, según señaló el perito D. Rogelio en el acto del juicio, una vez ratificado en sus dos informes (folios 372 a 375 y 667 a 669), se produjo un significativo descenso de ventas de la entidad actora a sus clientes.

QUINTO .- Cierto es que no es fácil apreciar la infracción de los arts. 12 o 14 , es decir explotación de la reputación ajena o inducción a la infracción contractual, e incluso en este tipo de actividades comerciales como las farmacéuticas existen dificultades de concretar hasta qué punto puede hablarse de secretos industriales, no obstante lo cual ha quedado suficientemente probada la rapidez con la que la nueva empresa se hace con el negocio con un importante volumen de facturación, así como el manejo del listado de clientes y de proveedores que no es posible encontrar con el mero manejo de Internet como se pretendió. Esta concatenación de conductas con la concreta cronología que ha tenido lugar y que ha quedado destacada en el fundamento anterior, así como las consecuencias de amplias ganancias en la nueva empresa y pérdidas en la consolidada por medio de trasvase de clientes y proveedores de la segunda a la primera obliga a reconsiderar la posible infracción de la cláusula general de la buena fe.

"Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe", reza el art. 5 LCD. Es imprescindible partir de la jurisprudencia de la Sala Primera , extensa ya en estos momentos, en el sentido de que este precepto "tipifica un acto dotado de sustantividad propia" y recoge "una norma jurídica en sentido técnico"; dicho en otros términos, el artículo 5 LCD recoge "un tipo de ilícito competencial", de manera que esa "exigencia de buena fe objetiva, que es elemento nuclear del precepto, supone un límite del derecho a desarrollar libremente una actividad en el tráfico económico, subordinando la libre iniciativa y su desenvolvimiento a unos arquetipos o modelos de conducta socialmente aceptados y requeridos, pero ponderados en la perspectiva del buen orden en el desarrollo del mercado" (con palabras de la sentencia de 3-7-2008 , que recoge anterior doctrina de las de 24-11-2006 y 23-3-2007, entre otras).

De los hechos hasta este momento reflejados, destaca una cronología en la que la creación de la nueva empresa plenamente competidora por su objeto social con la actora tiene lugar mientras una de las trabajadoras continúa desempeñando en ella su actividad laboral (agosto 2.009), así como el registro del dominio Farmaprin.es en la red (31 del mismo mes); la solicitud de alquiler de una nave para la ubicación de la empresa de nueva gestación en un momento anterior en el que trabajaban en BOTICALIA las dos demandadas (mayo 2.009); la conducta de Dª Casilda a lo largo de la última etapa de su trabajo supone desatención hacia clientes que muestran su protesta; y el cruce de correos entre ellas mismas determina que Dª Casilda iba conociendo parte de los archivos que no le eran accesibles por comunicación de Dª Andrea quien, por su cargo, tenía pleno disponibilidad de todos ellos; por último, una facturación en el primer trimestre de su actividad al frente de la nueva empresa que asciende a 439.000 €, en la que aparecen gran parte de los clientes de BOTICALIA, viene a indicar que la utilización de los listados de clientes, proveedores y productos, así como el precio de estos últimos ha tenido que ser determinante en la forma de actuar y en las ganancias consiguientes. Y todo ello determina que se ha incurrido por las dos demandadas en un conjunto de actos desleales, objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe, considerados desde el punto de vista comercial, no moral o ético, aspectos que no pueden ser tomados en consideración en este concreto campo de la competencia desleal.

Y todo ello debiendo insistir en lo que la Sala Primera ha destacado en su sentencia de 8 de junio de 2.009 , en un asunto de industria farmacéutica en la que la demandada alegaba, al igual que en el caso presente, que el listado de clientes y su utilización carecía de cualquier trascendencia competencial. En su segundo fundamento, en concreto en el séptimo párrafo podía leerse: "el comportamiento de las demandadas ha de considerarse objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, pues no de otra forma ha de entenderse el aprovechamiento del listado de clientes de la actora, sin que sea verosímil que el único sector (se hace referencia a la industria farmacéutica) en que este conocimiento de la clientela no aporte ninguna ventaja competitiva ni material como alegan ... y unido con las relaciones que empezaron a mantener la parte demandada con aquellos clientes y la disminución de beneficios de la actora, llevan a concluir la existencia de una relación causal entre ésta y aquéllos y el proceder con mala fe de dichas demandadas para, sin esfuerzo empresarial y sin concurrir de manera leal, poder captar parte de la clientela de la actora".

Bien es verdad que ninguna de las dos personas físicas demandadas habían firmado pacto de no concurrencia, pero una cosa es esta y otra muy distinta la continuidad en los hechos: desatención a los clientes, que se produce con incumplimientos laborales de Dª Casilda en los meses de agosto y septiembre de 2.009, y coincidentes con la creación de la empresa competidora. En definitiva, se entiende que las dos demandadas han infringido la cláusula general de buena fe.

SEXTO .- Ello conduce a la estimación de la acción declarativa de competencia desleal y de cese de su actividad con el empleo de los listados de clientes y proveedores de la entidad actora durante un plazo de doce meses, tiempo que se considera suficiente, de conformidad con el art. 18. 1 y 2 LCD .

No pocas dificultades presenta la acción indemnizatoria, máxime cuando la fecha de presentación de la demanda solo ha permitido que el informe pericial se extienda hasta septiembre de 2.009. Ciertamente en el mismo se señalan una serie de cantidades en un periodo comprendido entre enero de 2.008 y julio de 2.009, fijándose como "pérdida mensual estimada" de facturación 142.599Ž44 y de beneficio 14.103Ž07.

Primer problema que plantea este informe es el espacio de tiempo sobre el que se realiza anterior al nacimiento de la nueva empresa; posible hubiera sido una ampliación de él, ya que el juicio no tuvo lugar hasta abril de 2.010 de manera tal que al menos los dos primeros trimestres de funcionamiento de la nueva empresa hubieran quedado reflejados económicamente. Pero es que además, en el propio informe se prescinden de otros conceptos comparativos y otros aspectos que pudieran haber aclarado el efecto negativo para BOTICALIA de aquella disposición impregnada de mala fe de los listados de clientes y proveedores. Por último, no puede olvidarse el momento de crisis en que tiene lugar esta disminución de ingresos que impide acoger la cantidad reclamada.

Ahora bien, evidente como es el acto ilícito así como la relación de causalidad entre el mismo y la consecuencia perjudicial para la empresa de la que las dos co-demandadas salieron de manera tal que es necesaria la fijación de una cantidad indemnizatoria, que se fija, de una manera ponderada, si bien sujeta a las limitaciones que la propia prueba propuesta y practicada por la entidad actora ha determinado, en 2.500 € mensuales desde la entrada en funcionamiento de la mercantil co-demandada, FARMAPRIN, es decir octubre de 2.009, hasta la fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO .- En cuanto a costas, la estimación parcial del recurso y consiguiente, también en parte, de la demanda, determina que no se haga pronunciamiento sobre las causadas en ninguna de las dos instancias, de acuerdo con los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA: Con parcial estimación del recurso presentado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Oviedo, de fecha veintidós de noviembre de dos mil diez, en procedimiento ordinario nº 510/2009 , debemos revocarla, como así hacemos, y en su lugar dictar otra por la que estimamos en parte la demanda de BOTICALIA RED SL frente a Dª Andrea , Dª Casilda y FARMACÉUTICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (FARMAPRIN) y en consecuencia:

PRIMERO.- Declaramos que la actuación llevada a cabo por Dª Andrea y Dª Casilda ha sido desleal, y condenamos a las mismas a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO.- Condenamos a las dos reseñadas al cese total de su actividad, así como de cualquier utilización de listado de clientes, proveedores, productos y "know how" de BOTICALIA RED SL.

TERCERO.- Condenamos a las mismas a indemnizar a BOTICALIA RED, en forma solidaria, en DOS MIL QUINIENTOS € mensuales desde la fecha de comienzo de actuación de su empresa, octubre de dos mil nueve, y hasta la de esta sentencia.

CUARTO.- No se hace declaración en cuanto a costas de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.