Sentencia Civil Nº 324/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1076/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1076/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

JUICIO VERBAL NÚM. 769/2009

S E N T E N C I A Nº 324/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 769/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de Dª. María Esther - IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. CARLOS ARCAS HERNANDEZ y dirigida por la letrada Dª. MERITXELL BOSCH TORREBLANCA, contra D. Marcos , representado por el procurador D. JOAN JOSEP CUCALA PUIG y dirigido por la letrada Dª. NATALIA DOMINGUEZ SOSA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de guarda, custodia y alimentos formulada por el Procurador D. Carles Arcas Hernández en nombre y representación de Dña. María Esther y defendido por el Letrado Dña. Merixtell Bosch Torreblanca contra D. Marcos , representada por el Procurador D. Joan Josep Cucala I Puig y defendida por el Letrado Dña. Natalia Domínguez Sosa y con la intervención del representante del Ministerio Fiscal y ACUERDO LOS SIGUIENTES EFECTOS:

Patria potestad de las dos hijas menores, Ona e Ivet, de manera conjunta entre sus progenitores.

Guarda y custodia de las dos menores, Ona e Ivet, a favor de la madre, la Sra. Clara .

Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio:

Durante los próximos tres meses el padre disfrutará de un fin de semana al mes desde las 9 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo que reintegrará a las menores al domicilio materno debiendo realizarse las visitas en la ciudad de Barcelona. Si por motivos de trabajo el padre se desplazara algún día intersemanal a la ciudad de Barcelona comunicándolo previamente a la madre, podría disfrutar ese día de la compañía de sus hijas, sin pernocta retornándolas al domicilio materno.

Vacaciones escolares del año 2010 : el padre disfrutará de una semana del mes de julio y 15 días del mes de agosto comprometiéndose ambas partes a comunicar a la madre el periodo elegido durante el mes de junio de 2010.

Vacaciones de Semana Santa, Navidad se disfrutaran por mitades iguales entre ambos progenitores.

A partir del mes de septiembre de 2010 el padre tendrá como régimen de visitas dos fines de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas reintegrándolas en el domicilio materno

Vacaciones de verano 2011: las menores estarán en compañía del padre desde que finalicen las clases hasta el 1 de julio. Los meses de julio y agosto se repartirán de forma alternativa entre ambos progenitores iniciándose la elección a la madre el año que viene. En el mes de septiembre y hasta que empiecen las clases las menores estarán siempre con la madre.

El padre se compromete que hasta que las menores cumplan la edad de 7 años y en lo que corresponda al periodo de vacaciones de verano las menores disfrutarán de 15 días en Tenerife y otros 15 en Cataluña. Si el padre no pudiera recoger a las menores lo harían los abuelos paternos que residen en la localidad de Mataró.

Fijar una pensión de alimentos a favor de los hijos menores, de 1362 € por cada hija, es decir 2704€, con cargo al sr. Marcos , suma que deberá de ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la Sra. Clara designe. El meritado importe se incrementará conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por EL SR. Marcos en un 70% y por la sra. Clara en un 30%. Uso de la vivienda familiar, sita C/ DIRECCION000 NUM000 Escalera NUM001 NUM002 - NUM003 de Barcelona se atribuye a la madre y a las menores que con ella conviven. No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO .- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 19 de Barcelona se dictó sentencia en fecha 1 de Junio de 2010 mediante la que, entre otros pronunciamientos y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de las dos hijas menores de 1.362 euros para cada una de ellas, en total 2.704 euros. Los gastos extraordinarios que generen las hijas menores serán satisfechos en un 70% por el progenitor paterno y, por la madre, en el restante 30%.

Frente a los expresados pronunciamientos de la resolución del primer grado se alzó el padre, Don Marcos , interesando que en esta alzada se dice sentencia en su día mediante la que, con la estimación de su recurso, se revoque la resolución recurrida, en el sentido de reducir el importe de la pensión de alimentos establecida a su cargo.

La madre, Doña María Esther , se opuso al recurso formulado de contrario, interesando su desestimación, y, al mismo tiempo, impugnó la sentencia del primer grado en el sentido de que en esta alzada se decrete el carácter retroactivo en el pago de la pensión de alimentos, con efectos desde la fecha de la presentación de la demanda, así como que se establezca una pensión de alimentos para las hijas menores de 3.000 euros mensuales, manteniéndose las demás medidas recogidas en la Sentencia de fecha 1 de Junio de 2010 .

La digna representante del Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por el padre, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

El padre se opuso a la impugnación de la sentencia formulada por la madre, interesando que en esta alzada se establezca una pensión de alimentos a su cargo en favor de las dos hijas menores de 1.200 euros al mes, 600 euros para cada una de ellas.

SEGUNDO .- Se aduce en el único motivo del recurso formulado por el progenitor paterno que la sentencia del primer grado incurre en error en la apreciación de las pruebas relativas a la fijación de las pensiones compensatoria !!! y de alimentos (sic).

Lo primero que se observa, sin embargo, en esa tacha de la sentencia que se verifica por el recurrente es el lapsus calami en el que él incurre cuando se refiere al error en una inexistente pensión compensatoria, por cuanto que una atribución patrimonial de esa naturaleza ni ha sido interesada en la primera instancia ni, por tanto, es contemplada en la parte dispositiva de la resolución recurrida.

Pero, salvando esta digresión, se ha de entrar a examinar a continuación ese otro error denunciado por el recurrente relativo a la pensión de alimentos.

"Prima facie" se afirma por el apelante que la sentencia del primer grado incurre en un evidente error aritmético en la suma de los gastos contemplados en el FJ 1º, habida cuenta de que si se suman la totalidad de los gastos, el resultado es de 2.646,40 euros, mientras que en la resolución recurrida se fijan en 3.380.

Respecto de esta primera cuestión, se ha de decir que los conceptos a los que alude el recurrente en este primer momento no coinciden estrictamente con los recogidos en la sentencia. Además, respecto de esta concreta cuestión, tampoco es necesario detallar al milímetro ni las necesidades del menor ni sus importes, habida cuenta de que para acreditar las necesidades alimenticias de un menor de edad, en líneas generales -y conforme a una constante doctrina jurisprudencial- no es preciso que se aporte por quien reclama (en este caso, la madre) una justificación plena de todos y cada uno de los gastos de carácter alimenticio que genere dicho menor. Su concreta determinación dependerá en gran medida del nivel económico del que disfruten sus progenitores, ya que el concepto de alimentos no sólo cubre las necesidades más imperiosas -y, también por ello, más inmediatas en el tiempo, como son la alimentación, el vestido o la sanidad-, sino también aquellas otras de carácter educacional, de expansión y relación de los hijos y, en definitiva, de desarrollo de su personalidad. A todo ello, es preciso añadir, que los hijos menores de edad, y, más en este caso -dada la corta edad de las hijas menores de los contendientes-, requieren una constante atención, cuidado y asistencia, ya que no pueden valerse por si mismos, lo que comporta gastos añadidos cuya cuantía habrá de tenerse en cuenta, indiscutiblemente.

En ese sentido, la LUEP aplicable al caso que nos ocupa, en su art. 4 -que lleva por título: "Despeses comunes de la parella"- califica como gastos comunes de la pareja los necesarios para su mantenimiento y el de los hijos comunes (o no) que convivan con ellos, de acuerdo con sus usos y su nivel de vida, y especialmente: a) los originados en concepto de alimentos, en el sentido más amplio.

Este alegato del recurrente, por tanto, en el que se incide en que los gastos de los menores reflejados en la sentencia son exagerados y no se ajustan a la realidad, calificando como un dislate la cuantificación en ella verificada, hasta el punto de comparar el importe que en dicha resolución se constata con el salario mínimo interprofesional, al que se dice que se supera en más de cinco veces (sic), está absolutamente fuera de lugar.

Como señala en esta concreta materia relativa a la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia en favor de los hijos menores de edad, la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de octubre de 1993 , "ha de advertirse, con carácter general, que la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal".

En la misma línea que la anterior, también es posible leer en la STS de 3 de Diciembre de 1996 que, "...de un lado, la pensión alimenticia en favor de un menor es una secuela de la declaración de paternidad y, de otro, la entidad económica de la misma, según tiene declarado esta Sala en Sentencia de 5 de octubre de 1993 , "entra en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituyen materia reservada a la soberanía del Tribunal de instancia y, por consiguiente, no pueden ser objeto del recurso de casación» y en la de 16 de julio de 2002, según la que «La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículo 39.3 de la Constitución Española...) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarías legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la notable Sentencia de 5 de octubre de 1993 )".

Pero, es más, aunque pudiera llegar a admitirse que los gastos ordinarios de las menores están computados en la sentencia de una forma un tanto alzada, tampoco es posible obviar que, en definitiva, en esta materia, ha de estarse a la casuística; y, no cabe duda, que en el caso que nos ocupa, el nivel de vida que mantenía la familia era elevado.

En el hecho enjuiciado, las diferencias en el cómputo -si tenemos en cuenta ese alto nivel de vida del que gozaba la familia- tampoco son tan flagrantes como por el recurrente se afirma, y, en ese sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada, como ya se ha anticipado, que el recurrente no puede pretender imponer su propio y parcial criterio frente al más ecuánime e imparcial del Juzgador. Que ello es así, además, puede comprobarse en otros pasajes del escrito de recurso, en donde se afirma que no resulta razonable una cantidad como la de 750 euros en concepto de uniformes, material y libros, siendo más acorde con la realidad la de 300 euros, y se concluye, "sobre todo si tenemos en cuenta que la menor hereda de la mayor", cuando hoy día, por razones de todos conocidas, tanto relativas a los propios menores como académicas, eso ya no es así.

Otro tanto podría decirse de sus reflexiones respecto de los gastos relativos al canguro de las menores, que según se afirma deberían computarse en 366 euros en vez de en 550, etc.

Por tanto, habida cuenta de que en beneficio de los menores de edad, los criterios a los efectos de computar sus necesidades son bastante flexibles, aunque pudiera llegar a admitirse que la cuantificación de las mismas se ha verificado en la sentencia de una manera un tanto alzada, no cabe apreciar en este aspecto concreto de la cuestión un error que puede calificarse de grave, como parece pretenderse por el recurrente, ya que, además, a la hora de establecer una pensión alimenticia en favor de un hijo menor, no sólo habrán de tenerse en cuenta en un sentido amplio las necesidades de éste, sino también -e igual de importante-, habrán de valorarse las posibilidades o capacidad económica de los alimentantes, sus progenitores; aspecto éste de la cuestión que habrá de analizarse en el siguiente razonamiento jurídico.

TERCERO.- Sentado lo anterior, se ha de examinar a continuación los ingresos que perciben ambos progenitores, y habida cuenta de que la LUEP no establece que principios hayan de tenerse en cuenta para fijar una pensión alimenticia, o sí es posible establecer límites a la misma, para suplir esta laguna legal, se ha de acudir al CF y a la común doctrina jurisprudencial en la materia, con arreglo a la que, para la fijación de la contribución alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla (ambos progenitores), entre los que debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades (con arreglo a lo preceptuado en el art. 264.1 CF ), como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo cuerpo legal, conforme al que la cuantía de los alimentos ha de determinarse en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligada a la prestación de los mismos.

Se aduce por el recurrente que en el presente procedimiento se ha partido de datos erróneos, debido a una lectura parcial de la declaración de IRPF, ya que la Sra. Magistrada-Juez de primera instancia ha fijado como rendimiento de la actividad económica desempeñada por él en el ejercicio 2008, la cuantía de 196.019,27, sin deducir el impuesto que grava dicha renta y que en total asciende a la suma de 76.139,64 euros, según se desprende de la propia declaración de IRPF.

En la sentencia del primer grado -ciertamente- se hace referencia a unos rendimientos netos de 196.019 euros, lo que supone (según se añade en dicha resolución) en una distribución mensual, unos 16.334 euros.

Efectivamente, el rendimiento neto, entendido éste como la diferencia entre el importe íntegro de las rentas (265.947,25) que obtiene el recurrente y los gastos fiscalmente deducibles (69.927,98), no se identifica con sus percepciones líquidas, que, en el caso que nos ocupa, son las que deberán tenerse en consideración para la fijación de la pensión alimenticia de las hijas menores.

Y en este sentido, le asiste la razón al recurrente, ya que, evidentemente, a esos rendimientos netos habrá que restarle el importe de las cantidades que ha de abonar a la Hacienda Pública en concepto de retenciones y demás pagos a cuenta (44.292,88), así como la cuota diferencial y resultado de la declaración a ingresar (19.771,95).

Ahora bien, la cantidad de 76.139,64 euros, que el recurrente señala como carga impositiva, que habría que restar -según afirma- de los rendimientos netos de 196.019,27 euros es errónea, habida cuenta de que el recurrente no tiene en cuenta las deducciones de ambas cuotas íntegras estatal y autonómica (casillas de la declaración IRPF 720 y 721).

Así las cosas, y habida cuenta de los ingresos que percibe la madre (también médico de profesión como el progenitor paterno), acreditados en lo actuado a los folios 39 y ss., y de su obligación de contribuir -aunque sea en menor medida, en este caso- a los alimentos de las hijas menores comunes, dado el carácter mancomunado y divisible que tiene la deuda alimenticia, y, en este sentido, se ha de recordar la STSJC de 24 de Febrero de 2005, en la que se indica "que no es posible olvidar que la obligación alimentaria recae por igual en ambos progenitores", esta Sala sentenciadora considera más ponderado y ajustado a los parámetros de los artículos 264.1 y 267,1 del CF reducir el importe de la pensión alimenticia establecida en el primer grado jurisdiccional a cargo del progenitor paterno y en favor de cada una de las hijas menores comunes a la suma de 1.000 euros mensuales (2.000 euros en total); y ello, a partir del dictado de la presente resolución.

Asimismo, en lo relativo a los gastos extraordinarios que en la sentencia del primer grado habían sido establecidos en una proporción del 70% y del 30%, respectivamente, y, aunque en el recurso sólo vagamente se hace referencia a los mismos, por tratarse de una materia de orden público por afectar a los hijos menores de edad, en la que no rige el principio dispositivo, atendida la capacidad económica de uno y otro progenitor, se ha de establecer ahora -por considerarlo más equilibrado- que el padre abone dichos gastos en la proporción de un 60%, correspondiendo a la madre satisfacer el restante 40%.

Por gastos extraordinarios ha de entenderse -según la reiterada doctrina de esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona- aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de ulterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial.

Por lo que hace a los gastos extraordinarios, de ordinario y dada su perentoriedad, para su exigibilidad no se requiere más que la justificación de su realización por el progenitor custodio; sin embargo, en aquellos casos en los que la perentoriedad no existe, o el coste económico sea desproporcionado, a pesar de resultar el gasto de imprescindible realización, su ejecución debe ser previamente comunicada al progenitor con el que el menor no convive.

Consecuentemente con todo lo anterior, el recurso del progenitor paterno ha de ser acogido de una manera meramente parcial.

CUARTO.- En el primer motivo de la impugnación de la sentencia que se verifica por la madre, por ésta se refiere que pese a contenerse en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que el progenitor paterno habría de satisfacer la pensión alimenticia establecida a su cargo desde la presentación de la demanda, dicha consideración, sin embargo, se omite por completo en la parte dispositiva de la mencionada resolución; y siendo ello así, interesa la madre impugnante que en esta alzada se decrete ese carácter retroactivo a la fecha de la presentación de la demanda del pago de la pensión.

Respecto de esta cuestión, se pronuncia en su S de 14 de Octubre de 2009, el TSJC, Sala de lo Civil y Penal, en el siguiente sentido: "Tercero. 4. Es cierto que este Tribunal Superior ha declarado en dos ocasiones (no sólo en la citada por el recurrente, la núm. 41/2003 de 6 nov., sino también en la núm. 16/2005 de 21 mar.) que "el art. 262 del Codi de família de Catalunya que atorga el dret d'aliments des de la data de la reclamació judicial és un precepte general de l'aplicació del qual no n'estan exclosos el processos matrimonials"; pero también lo es, que, al propio tiempo, se ha encargado de precisar que, cuando se han solicitado y otorgado medidas provisionales para atender a los alimentos durante el proceso, "la sentència posterior que posarà fi al procés matrimonial substituirà les mesures provisionals adoptades amb anterioritat (art. 774,3 i 4 de la LEC actual, art. 1893 de l'anterior) i els seus efectes seran per tant "ex nunc", és a dir, des de la data de la seva fermesa, perquè els aliments del període anterior durant la tramitació del procés hauran estat satisfets amb les mesures provisionals en el seu dia i cas adoptades a petició de l'interessat" (STSJC 41/2003 de 6 nov.).

En el caso que nos ocupa, la Sra. Magistrada-Juez en su fundamentación jurídica (último párrafo FJ 1º), con arreglo a lo preceptuado en el art. 262 del CF , señaló que el padre, Sr. Marcos , habría de satisfacer la pensión alimenticia establecida a favor de cada una de sus hijas desde el momento de la presentación a la demanda. Por ello, esa omisión observada en la parte dispositiva de la resolución recurrida, deberá ser subsanada en esta alzada y, a ello, habrá de procederse en la parte dispositiva de la presente resolución.

Por lo que hace al incremento de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de primera instancia que ahora se interesa por la impugnante, a ello no es posible acceder, habida cuenta de lo ya razonado con anterioridad con ocasión del recurso de apelación del padre, Sr. Marcos , que en aras a la brevedad, damos aquí por reproducido.

Por todo lo expuesto, la impugnación de la sentencia que se verifica por la madre, Doña María Esther , debe ser parcialmente acogida.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, hace que no deban serle impuestas al recurrente las costas de la alzada, con arreglo a lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC . Asimismo, tampoco procederá imposición alguna a la impugnante respecto de las costas procesales de la impugnación de la sentencia por ella verificada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Joan Josep Cucala Puig, en nombre y representación de Don Marcos , y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, en fecha 1 de junio de 2010 , en el sentido de reducir la pensión alimenticia a cargo del padre en favor de las dos hijas menores comunes a la suma de 1.000 euros mensuales para cada una de ellas (2.000 euros en total), y ello, a partir del dictado de la presente resolución. Dicha cantidad habrá de ser actualizada anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios que generen las hijas menores habrán de distribuirse en una proporción del 60% a cargo del padre, y en un 40% a cargo de la madre. No se verifica un especial pronunciamiento respecto de este progenitor de las costas procesales de la presente alzada.

Se estima parcialmente la impugnación de la sentencia del primer grado que se formula por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Arcas Hernández, en nombre y representación de Doña María Esther , en el sentido de que la pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno y en favor de las dos hijas menores comunes establecida en la resolución recurrida, habrá de ser satisfecha por el padre desde el momento de la presentación de la demanda. Y todo ello sin verificar una expresa condena en las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.