Sentencia Civil Nº 324/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 174/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE TORROX.

JUICIO ORDINARIO Nº 224 DE 2007.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 174 DE 2010.

S E N T E N C I A Nº 324/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a dos de junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 224 de 2007 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Torrox sobre acción declarativa de dominio seguidos a instancias de Don Ernesto representado en el recurso por la Procuradora Doña Mª Carmen Martínez Galindo y defendido por la Letrada Doña Margarita Castro Sánchez, contra Don Marcelino y Don Teodoro representados en el recurso por el Procurador Don Lloyd Silbermann Montáñez y defendidos por el Letrado Don Serafín Fernández Duran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Torrox dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2009 en el juicio Ordinario nº 224 de 2007 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que DESESTIMANDO la demanda presentada por don Ernesto , representado por la Procuradora de los Tribunales, doña Ana María Pérez Jurado, frente a don Marcelino y don Teodoro , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos contenidos en aquélla demanda, con expresa condena en costas a la parte actora. (sic)"

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 24 de mayo de 2001, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que declare, conforme a lo pedido en el suplico de la demanda, que el actor es propietario de su antiguo patio trastero, hoy habitación, donde se abre una puerta que da al campo, condenando a los demandados para que dejen libre la anchura del muro para que pueda terminar su obra, y retiren los ladrillos que tapian la puerta posterior de la casa del demandante, permitiéndole la salida hacia la vía pública o campo situado al fondo de las viviendas, condenando igualmente a los demandados a indemnizarle en el coste de la obra destinada a restablecer el muro a la situación anterior para garantizar la seguridad de la segunda planta de su vivienda, y alega error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 573 del Código Civil .

SEGUNDO.- No es un problema de interpretación probatorio lo que la Sala aprecia en este litigio, y en ese sentido debe indicarse por la Sala como punto de partida que la tesis recurrente se presenta como inacogible desde la óptica del error en la valoración de los medios probatorios incorporados a las actuaciones, ya que como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, que detrás de la vivienda del actor no está la calle o el campo, sino un corral que el hermano de éste vendió a los demandados el día 30 de julio de 2003, y así lo afirma en su testifical el propio hermano Don Melchor , e igualmente resulta del catastro donde figura como finca independiente señalada con el número 31, por lo que mal podía salir por aquella puerta sino por simple tolerancia de los propietarios que en cualquier momento estaban en condiciones de dejar de permitir, y en cualquier caso nadie le discute al demandante la plena y libre propiedad de la vivienda sobre la que se ha venido aplicando el proyecto de reforma y rehabilitación de vivienda consistente en sustitución de la cubierta inclinada de fibrocemento, impermeabilización de solería e instalación eléctrica nueva en toda la vivienda adaptada a la normativa actual.

TERCERO.- Partiendo de lo anteriormente dicho, habiendo dejado bien claro el actor en la fundamentación de la demanda que la acción ejercitada es la meramente declarativa de dominio, que se regula en el artículo 348.2 del Código Civil , dentro de la interpretación amplia de la acción reivindicatoria, y de una acción indemnizatoria por la obstrucción ha han sufrido las obras que en su predio realizaba a causa de la actitud obstativa de los demandados, la congruencia de las sentencias exigida por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , guarda una estrecha conexión con el principio dispositivo que rige en los procesos civiles, donde las pretensiones y las posiciones en general de los litigantes constituyen una limitación a la potestad de juzgar de los órganos jurisdiccionales, que no pueden otorgar más de lo pedido por el actor, ni conceder otra cosa distinta de la reclamada por él o concederle por un título distinto de aquel en que la demanda esté fundada. Bien que la acción declarativa tiene por objeto la simple declaración del dominio sin instar la devolución de cosa alguna, en este caso pide que deje libre la anchura del muro para que el demandante pueda terminar la obra y que retire los ladrillos para que sea posible la salida por la puerta trasera, lo que más bien correspondería con una acción reivindicatoria, que en este caso no se ha ejercitado pero que tendría su fundamentación en el mismo artículo 348 antes citado, pero es lo cierto que aquí lo que se debate con esas peticiones es la negatoria de una servidumbre de medianería al afirmarse que la pared limítrofe con la parcela de los demandados está construida en su totalidad por el actor y carece de la condición de medianero, a tal fin se invoca y se da por indebidamente aplicado en el escrito del recurso el artículo 573 del Código Civil , concretamente la presencia de ventanas o huecos abiertos como signo contrario a la servidumbre de medianería, y la acción también relativa a las servidumbres, en este caso la confesoria de una servidumbre de paso, quizás constituida conforme al citado artículo 541 del tan repetido Código, lo cual es incompatible de ser tratado en este proceso pues, conforme a constante doctrina de nuestro Tribunal Supremo, la concordancia procesal abarca las lógicas y naturales consecuencias de las cuestiones en disputa, así como a las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate, dentro de la concurrente flexibilidad que ha de aplicarse a la interpretación de la exigencia legal de la congruencia, en conexión con el principio de rogación de la justicia civil, que no puede abordar el ejercicio de una acción confesoria o negatoria de servidumbre en proceso cuyo objeto es la declaración de dominio, al no haber sido esta modificación consecuencia de una petición deducida ante el órgano jurisdiccional por medio de acumulación o reconvención o de cualquier otra forma que permita su debate en el proceso, sin producir la lógica indefensión en la otra parte que no ha tenido ocasión de alegar y probar los hechos obstativos a la nueva petición que se ejercita.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña Mª del Carmen Martínez Galindo, en nombre y representación de Don Ernesto , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Torrox en el Juicio Ordinario nº 224 de 2007 , e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.