Sentencia Civil Nº 324/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 97/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00 324 /2011

Sentencia Número: 324 / 11

Ilmo. Sr. Presidente

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ DON JESÚS PÉREZ SERNA

En la ciudad de Salamanca, a diecinueve de Julio de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 528/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Peñaranda de Bracamonte, Rollo de Sala Nº 97/2011 , han sido partes en este recurso: como demandante-apelado CONSTRUCCIONES AVILA GALA HERMANOS S.L. representada por la Procuradora Doña Mª Ángeles Castaño Álvarez, bajo la dirección del Letrado Don Jose R. Fuentes Agudo. Y como demandado-apelante D. Geronimo , representado por la Procuradora Doña Azucena Alvarez Muñoz bajo la dirección de la Letrada Doña Marta Bolivar Laguna. Habiendo versado sobre: reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º .- El día veintinueve de Noviembre de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Peñaranda de Bracamonte se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Angel Gómez Tabernero, en nombre y representación de Construcciones Ávila Galán Hermanos S.L., frente a D. Geronimo representado por la procuradora Dª Azucena Álvarez Muñoz, condeno al demandado a que abone a la entidad actora la cantidad de ONCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE céntimos (11.468,57 euros) más el interés legales correspondiente desde la reclamación judicial, así como al pago de las costas procesales"

2º .- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del demandado haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se revoque la sentencia de instancia, se deje sin efecto la demanda presentada por la mercantil; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte resolución por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmándose la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a la demandanda-recurrente.

3º .- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día nueve de Junio de dos mil once , pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º .- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS PÉREZ SERNA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, sobre la base de la relación causal subyacente, consistente en un contrato de arrendamiento de obra, (construcción de una vivienda unifamiliar en la localidad de Mancera de Abajo, con proyecto del arquitecto D. Jesús María ) concertado por la partes en litigio, determina que procede estimar la demanda interpuesta por la entidad contratista frente al dueño de la obra, condenado a éste a abonar a la primera la suma de 11.468Ž57 euros, junto con sus intereses legales. La razón para tal decisión no es otra sino la desestimación de las excepciones "non rite adimpleti contractus" y compensación de créditos, alegados por la parte demandada con relación a determinadas partidas de la obra contratada.

El anterior pronunciamiento es discutido, vía el presente recurso de apelación, por la representación procesal del demandado, con la clara pretensión de que se le absuelva de los pedimentos instados en su contra. Apoya su petición, a través del motivo de error en la apreciación de la prueba, señalando que se ha acreditado la existencia de daños y la omisión, por ello, del cumplimiento del contrato por parte de la constructora. Por otra parte, alega la existencia de error judicial, por vulneración del art. 217 de la LEC , o infracción de la carga de la prueba. Insiste, por tanto, en la procedencia de la exceptio non rite adimpleti contractus, y en la de la compensación.

Los anteriores motivos de recurso, como es de ver en el planteamiento de los mismos, giran, en definitiva, en torno a una cuestión capital, cual es el ámbito y naturaleza de la exceptio non rite adimpleti contractus. De la solución que a la misma se dé, -que el derecho o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad exigida y con la facilidad o dificultad de subsanación- va a depender, pues, el éxito o el fracaso del recurso. El hecho claro y acreditado de la existencia de relaciones negociales entre las partes aquí en litigio, hace preciso, incidir en los aspectos doctrinales del contrato en cuestión, y de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, ya que, en suma, lo que se está discutiendo es si la parte demandada ha de venir exonerada del pago de la cantidad reclamada, o si procede, al menos, la compensación por el coste de la reparación o subsanación de los defectos apreciados en la obra. Para ello no se considera precisa la reconvención, máxime lo regulado en el art. 408 de la LEC .

SEGUNDO.- En este sentido, siendo la relación jurídica existente entre las partes la propia de un contrato de obra con suministro de materiales, cabe señalar, siguiendo lo dicho por la Sentencia de esta Sala, de fecha 30 de Mayo de 2005 , que el mismo aparece definido en el art. 1544 del Código Civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas y sinalagmáticas para ambas partes, cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la STS. de 15 de noviembre de 1.993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

Como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS., entre otras, de 10 de enero y de 9 de Julio de 1991 , 3 de diciembre de 1.992 , 15 de noviembre de 1.993 , 21 de marzo de 1.994 , 8 de junio (dos resoluciones ) y 29 de octubre de 1.996 , 22 de octubre de 1.997 .

Sin embargo, como señala la citada STS. de 22 de octubre de 1.997 , el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS. de 21 de marzo de 1.994 dice que la excepción "non adimpleti contractus" exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso. Por su parte, en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que tiene declarado esta Sala (STS. de 22 de enero de 1.992 ) que, aunque el Código Civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios o defectos sin abono de la cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Finalmente afirma la STS. de 13 de mayo de 1.985 que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y solo permitan la consiguiente reducción del precio ( SSTS. de 21 de noviembre de 1.971 , 17 de enero de 1.975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1.979 ).

De otro lado, y en relación con la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", en la STS. de ocho de junio de 1.996 se afirma que, como dice la STS. de 15 de marzo de 1.979 , la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción del cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la STS. de 17 de abril de 1.976 , a la que se remite la citada, declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe (art. 1.258 del Código Civil ), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el incumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación. Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS. de 13 de mayo de 1.985 , citada por la de 27 de marzo de 1.991 , según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparadora, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

TERCERO.- A la vista de la doctrina expuesta, la primera cuestión a resolver, según se ha apuntado antes, es la relativa a si la excepción de contrato defectuosamente cumplido es o no oponible en este caso. La sentencia de instancia ha considerado que no, por cuanto la vivienda ejecutada sirve para el fin que se ha destinado, y aunque se observan ciertos defectos en la misma, carecen de entidad en relación al resto de la totalidad de la obra bien ejecutada. Sin embargo, en el supuesto contemplado, la actora reclama el pago del precio pendiente, 11.468Ž57 euros, a lo que se opone la demandada alegando el defectuoso cumplimiento de la total obligación de aquella. Las posiciones se hallan perfectamente marcadas y, correlativamente, las posibles consecuencias de la falta de prueba para quien alega unos y otros hechos son sustento de sus tesis. En los términos en que ha sido planteado el debate, no puede afirmarse, obviamente, la existencia de un estricto incumplimiento contractual, sino más bien, de un defectuoso cumplimiento. Es decir, el caso sometido a consideración no se centra en las estipulaciones del contrato, o en su alcance, o en el precio pactado, sino, precisamente, en el grado de cumplimiento del referido contrato, básicamente desde la óptica de la actora.

Si ello es así, y si además se tiene en cuenta que frente al importe de la obra, 152.642Ž40 euros, el demandado ha abonado más de 142.000 euros, se ha de concluir que, en el estado del tema, es oponible la excepción en cuestión. Efectivamente, una parte y otra han cumplido en gran medida con sus respectivas obligaciones, pero frente al resto del precio pendiente de pago, que reclama la actora, es oponible la posible existencia de defectos en la obra, máxime teniendo los mismos incidencia en la normal habitabilidad de la vivienda. Lo contrario sería tanto como obligar a una parte a cumplir con su total obligación de pago y no hacer lo propio con la contraria.

Con lo dicho hasta aquí, se quiere, por tanto, poner de manifiesto el proceso a seguir: cual es el objeto del procedimiento -si se ha producido o no defectuoso cumplimiento-, la necesidad de probar, en tal caso, en qué consiste, y, en última instancia, los efectos de referido cumplimiento defectuoso.

Para ello, es decisivo el examen de las pruebas practicadas, fundamentalmente, las de naturaleza pericial, ahora bien, todo ello, bajo los parámetros doctrinales practicados.

CUARTO.- Posibilitado, por tanto, el debate respecto a la existencia o no de cumplimiento defectuoso, es ya factible abordar el tema de la existencia o no de defectos u omisiones en la ejecución de la obra.

En este sentido, la propia sentencia de instancia, admite, sobre la base de la prueba pericial obrante en autos, y también sobre la base del documento nº 20 de los aportados con la contestación a la demanda, la existencia de determinadas deficiencias en la obra, las cuales califica como de mero acabado y no como defectos estructurales. Así, en el fundamento de derecho tercero, considera acreditado todos los que explicita, salvo lo de fisuras longitudinales en el falso techo de la cocina, daños en la fachada norte de la vivienda por falta de limpieza de los paramentos, no existencia de sumidero en el solado de la cochera y acometida de saneamiento. Procede, pues, antes de seguir adelante, debatir estos defectos excluidos por el juez "a quo", a fin de determinar si es o no adverable su decisión.

a) Sumidero en el solado de la cochera .- La tesis de la juez de instancia es que si bien es claro que no existe tal sumidero, tampoco se ha acreditado, vía proyecto de ejecución, que se estipulara su realización por la actora, por lo que no es posible catalogar como defecto tal carencia.

No obstante, aún cuando en el informe escrito del perito conste indirectamente que el proyecto incluía el sumidero tratado, el examen del acervo probatorio no permite incluir la inexistencia del sumidero como defecto. Y ello por cuanto, dado por bueno el documento nº 20 de los aportados con la contestación, nada se dice de tal defecto, ya apreciable en ese momento, a pesar de la minuciosidad del mismo.

b) Acometida de saneamiento .- La sentencia de instancia parte del propio reconocimiento de la actora acerca de que se proyectó la acometida de saneamiento, pero considera que no se ha acreditado si es nueva o no, por lo que no considera esta partida como defecto.

La cuestión ha de resolverse a favor del recurrente; éste ha acreditado, tal cual le incumbe, la inclusión en proyecto de una acometida nueva; a partir de ahí es a la actora a quien incumbe demostrar que es nueva, máxime obrando en autos informe pericial, sometido a contradicción, en el que se afirmar claramente y sin lugar a dudas, que no se aprecia acometida nueva, y siendo la "actitud del arquitecto director de la obra bastante dudosa acerca de no recordar si es nueva o no".

c) Fisuras longitudinales en el falso techo de la cocina y los daños en la fachada norte de la vivienda por falta de limpieza de los paramentos.- La juez "a quo" los excluye por falta de fotografías en el informe pericial, de los mismos, lo que es extraño en comparación con el resto de defectos.

Sin embargo, los segundos vienen ya citados en el documento nº 20 antes citado, y unos y otros en el informe pericial, ratificado y contradicho en el acto del juicio oral. Consecuentemente, se tiene por acreditado esta partida, como defecto de ejecución.

QUINTO.- Pues bien, tras lo dicho en el fundamento anterior, son de apreciar en el caso, defectos en la realización de la obra que si bien no tienen incidencia sobre el contrato de obra en cuanto tal, si la tienen cara a la reducción del precio pendiente de pago a la actora por la parte demandada. Tales defectos, son encuadrables, cualitativamente hablando, dentro de lo que se denomina defectuoso cumplimiento, con la consiguiente y única consecuencia, dado el planteamiento del tema, de reducir el precio de la obra; y ello, so pena de frustrar las totales expectativas de la dueña de la obra, con su realización.

Llegados a este punto, -se solicita el pago del precio que resta de abonar; se han constatado una serie de defectos o deficiencias objetivas en la obra- procede, con arreglo a lo ha dicho, y conforme a los principios de equidad y buena fe, reducir el monto del precio reclamado, atendiendo para ello, a la valoración presentada por el perito Sr. Menéndez, y a los criterios que el mismo explicita en su informe: trabajos puntuales, afectantes a diversos capítulos de obra, incomodidades, acopio de materiales, personal diverso, etc. Ahora bien, dado que los precios calculados son "unidades aproximadas" y que las superficies afectadas pueden variar sensiblemente, se considera procedente fijar como cantidad única por todos los conceptos la de 7.356 euros, (8136-780 € del sumidero) la cual, por otro lado coincide con el porcentaje de obra que es susceptible de considerarse defectuosa y objeta contra la alegación de la parte apelada de que no se le permitió efectuar reparaciones, pues lo cierto es que supo de los defectos (fundamento de derecho tercero in fine, de la sentencia recurrida), y no obstante ello reclamó el precio total pendiente.

SEXTO.- El siguiente motivo de recurso versa sobre la excepción de compensación opuesta por la demandada-apelante, frente a la decisión adoptada en la instancia, de no aplicar la misma al caso, ya que ni dio lugar a la excepción de contrato defectuosamente cumplido, ni tampoco apreció la cláusula penal contenida en el contrato sobre retraso en la entrega de la obra.

Al respecto de esta última cuestión, -la anterior ya ha sido debatida y decidida en los fundamentos precedentes-, insiste la apelante en que se debe apreciar y aplicar la cláusula penal pactada, por haber habido retraso en la entrega de la obra. Por un lado considera que no se han conseguido probar todas las modificaciones y ampliaciones que refiere la actora; y por otro, niega que haya habido consentimiento implícito o tácito al retraso en la entrega.

Como bien afirma la sentencia del TS. de 4 de Julio de 1988 , la cláusula penal, su efectividad, conforme a los arts. 1152 y 1154 del Código Civil , solamente puede tener lugar cuando el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquier otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria derivada de tal cláusula.

En el caso, vistas las argumentaciones del recurrente, su contraposición con las contenidas en la sentencia de instancia conduce a compartir la tesis de ésta, por cuanto es un dato a tener en cuenta que hubo modificaciones en la obra y que no hubo problema alguno sobre este particular, hasta que se reclamó por la actora el pago del precio restante; en tal sentido, la carta de fecha 18 de Junio de 2008, remitida por el demandado a la actora es suficientemente significativa. En la sentencia, se citan aspectos concretos, (chimenea, bodega, aumentos de superficie, elección de materiales por el demandado) que no han sido apenas, contradichos por éste.

Procede, pues, desestimar la solicitud basada en el retraso en la entrega de la obra, con la consecuencia de no admitir minoración alguna por tal concepto.

SEPTIMO.- Ello supone que de la suma reclamada en demanda, 11.468Ž57 euros, se conceda, finalmente, la de 4.112Ž57 euros, una vez descontada la cantidad correspondiente a las deficiencias apreciadas en la obra. La estimación de la demanda, por lo mismo, será parcial, no procediendo, ex art. 394 de la LEC imposición de las costas procesales devengadas en la instancia a ninguna de las partes en litigio, y ex art. 398.2 del mismo texto, tampoco las de la presente alzada, al estimarse, igualmente, en parte el recurso de apelación.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Geronimo contra la sentencia dictada en fecha 29 de Noviembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Peñaranda de Bracamonte , (Salamanca), revocamos parcialmente referida resolución, en el sentido de condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.112Ž57 euros, en vez de la consignada en la recurrida, con sus intereses legales desde la reclamación judicial, y sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes en litigio.

Tampoco se hace declaración sobre las costas procesales de la presente alzada.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.