Sentencia Civil Nº 324/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 531/2011 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

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A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 531-B/11

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a doce de septiembre de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 324

En el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada D. Jesús Manuel Y Dª. Sabina , representada por el Procurador Sr. Olcina Fernández y dirigida por el Letrado D. Eduardo Gómez Cañizares, frente a la parte apelada-impugnante, la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Pastor Ramos, y dirigida por el Letrado D. Juan Antonio Ramón Miralles, y como apelada la parte codemandada LE SALON S.C.P., representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robles y dirigida por la Letrada Dª. Dolores Pastor Peidró, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Alicante, en los autos de juicio Ordinario nº 1568/08, se dictó en fecha 14 de julio de 2009 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la CP RESIDENCIAL DIRECCION000 contra Jesús Manuel y Sabina y LE SALON S.L debo:

1.- ABSOLVER Y ABSUELVO a LE SALON S.L de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

2.- DECLARAR Y DECLARO que la eliminación de la hornacina de acceso a la arqueta de la red de saneamiento situada en la fachada del local 1B supone una modificación de los elementos comunes y una obra no consentida.

3.- CONDENAR Y CONDENO a Jesús Manuel y Sabina a la retirada de la obra, volviendo a su primitivo estado al objeto de poder acceder la comunidad de propietarios a la arqueta general de saneamiento, todo ello con expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 531-B/11, señalándose para votación y fallo el pasado día 11 de septiembre de 2012, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado la comunidad de propietarios actora se dirigía inicialmente contra los dos propietarios de un local con el objeto de que repusieran determinada hornacina existente en la fachada y tener con ello acceso a la arqueta de la red saneamiento para efectuar el correspondiente y periódico mantenimiento. Como quiera que el local se encontraba alquilado, los demandados alegaron la existencia de litisconsorcio pasivo necesario con la sociedad mercantil arrendataria, con lo que la demanda se amplió a ésta. La sentencia de primera instancia estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de la mercantil traída posteriormente al procedimiento y la absolvió con imposición de costas a la actora y estimó la demanda frente a los propietarios demandados. Estos formularon el presente recurso de apelación y en la oposición realizada por la comunidad impugnó la resolución en relación con la absolución de la sociedad arrendataria y sus costas.

SEGUNDO.- Los apelantes principales cuestionan en primer lugar, denunciando como infringidos los arts. 396 del Código Civil , 3.a ) y b ) y 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y 1.090 y concordantes del Código Civil , la existencia de la hornacina litigiosa como elemento común alegando que no viene contemplada ni en el título constitutivo ni en su escritura de propiedad. Pero tal tesis no puede aceptarse desde el momento en que las pruebas practicadas no solamente revelan su existencia anterior y finalidad sino su modificación sin autorización comunitaria, con lo que se impide el acceso para el control de la arqueta, debiendo tenerse también en cuenta respecto de los elementos comunes que existe una presunción de tal carácter a falta de prueba de que sean privativos, como se ha dicho en sentencia de esta Sección de 4 de noviembre de 2010 .

Igualmente el análisis de las pruebas (documental, testifical y pericial) determina el rechazo del motivo que denuncia error en su apreciación, sin que la lógicamente interesada valoración de los apelantes pueda prevalecer, sin más, sobre la más objetiva y ponderada de la Magistrada "a quo", cuyas conclusiones no parecen erróneas. En este sentido, debe recordarse el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en sentencias de 21.12.1993 , 9.02.1994 y 29.09.2004 ) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración.

Y la desestimación de los anteriores motivos determina también la del último que se refiere a la imposición de costas pues su éxito dependía del de los otros, habiéndose aplicado acertadamente en esta materia el principio general contenido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La impugnación de la comunidad actora se refiere a la absolución de la empresa arrendataria del local afectado por la modificación del elemento común y, consecuentemente, a la imposición de sus costas. Pero con carácter previo a la resolución, en su caso, de tal recurso, debe abordarse la cuestión que sobre su inadmisibilidad plantean los apelantes principales con base en que debió formularse como un recurso principal.

Tal problema podría tenerse en cuenta desde el momento en que anteriormente, y en relación con la entonces llamada adhesión al recurso, se entendía que al minorar el principio preclusivo [ AP Alicante (4ª), autos 15.12.1997 y 9.03.1998 ] debía limitarse a extremos concretos que se estimaran gravosos o perjudiciales, constituyendo en caso contrario un fraude de Ley al pretender la formulación genérica de un recurso de apelación extemporáneamente, con intento improcedente de amparar una impugnación que debió articularse con carácter principal. Sin embargo, actualmente se estima más ajustado al principio de tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, el cambio de criterio que ya se contiene en el auto de 6 de abril de 2001, siempre que no exista fraude de Ley, no apreciable en este caso. Asimismo debe tenerse en cuenta que el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la posibilidad para la parte apelada, sin mayores exigencias, de presentar el escrito de impugnación en lo que le resulte desfavorable, como se recoge en nuestra reciente sentencia de 23 de mayo de 2012 .

Supuesto lo anterior y por lo que respecta al fondo del motivo, ni las alegaciones vertidas en el recurso, ni la argumentación que la sustenta logran evidenciar en modo alguno error ni arbitrariedad en los acertados razonamientos por los que el Juzgado ha desestimado la demanda, que se ajustan al criterio de que la acción ejercitada para la reposición de elementos comunes con arreglo al art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal solamente puede dirigirse contra el propietario y no contra el ocupante por contrato de arrendamiento [ AP Alicante (5ª), S 23.02.2012]; por ello, la sentencia de instancia desestima la demanda al apreciar la existencia de falta de legitimación pasiva en la mercantil codemandada por no ser la propietaria del local ni haberse acreditado que hubiera efectuado en él modificación alguna.

Por otra parte, tal decisión no supone incongruencia de la sentencia en relación con la figura de litisconsorcio pasivo necesario y la estimación de la de legitimación pasiva. La primera de las excepciones, alegada por los inicialmente demandados, se refiere a la integración de la relación jurídica procesal que se deriva de la material, y el hecho de que se considere que en el procedimiento no deben intervenir más demandados que los inicialmente traídos al mismo por la parte actora no implica que el efectivamente demandado no se halle legitimado pasivamente para soportar la pretensión actora y más cuando tal legitimación, "ad causam", se encuentra ligada al fondo del asunto litigioso.

CUARTO.- Por lo que respecta a las costas procesales de la mercantil codemandada, su absolución por falta de legitimación pasiva implica una desestimación total de la demanda contra dicha parte [AP Alicante (4ª), S 19.02.1998 y (5ª), A 17.07.2012] por lo que procede la condena en costas a la actora por aplicación del principio general contenido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no sufre modificación por el hecho de que la llamada al procedimiento de dicha parte se hubiera producido por alegación de los codemandados de la excepción de litisconsorcio a que antes nos hemos referido; por lo tanto, también procede la desestimación de este motivo de apelación.

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación de los recursos y confirmación por sus propios fundamentos de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos prosternando Jesús Manuel y Sabina de una parte, y por la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 de la otra, contra la sentencia dictada con fecha 14 de julio de 2009 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 1.585/2008 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Alicante , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a los apelante de las respectivas costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 .º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formularse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.