Sentencia Civil Nº 324/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 234/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00324/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 234/12

En OVIEDO, a veintitrés de Julio de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº324/12

En el Rollo de apelación núm.234/12 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 873/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Amparo , demandante en primera instancia, representada por el Procurador DON RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO y asistida por el Letrado DON FERMIN LANDETA DOSAL; y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 Y NUM001 DE OVIEDO , demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON LUIS ALBERTO PRADO GARCIA y asistida por el Letrado DON CESAR JULIO RAMOS ALONSO; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó sentencia en fecha 6 de Febrero de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cobián Gil Delgado, en nombre de Dª Amparo , contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 de Oviedo, imponiendo el pago de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de julio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que la propietaria de los dos bajos comerciales del inmueble núm. NUM000 y NUM001 de la C/ CALLE000 de esta ciudad postulaba la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios en las Juntas de 16 de Mayo y 4 de Julio de 2011, en todo lo que afecta a la instalación del ascensor, portal y escaleras y, acumulada a la misma, la de declaración de estar exentos sus locales de contribuir a los gastos derivados de las citadas obras, con la correlativa imposición de costas.

La desestimación en relación al acuerdo de 16 de mayo de 2011 se basa en rechazar que el regimen de mayorías establecidos al respecto en el art. 17 de la LPH , para la instalación ex novo de un ascensor en edificio en que viven personas con minusvalía, no viene condicionado al cumplimiento del requisito previo de su solicitud por las mismas en los términos establecidos por la Ley 15/95, de 30 de mayo, sobre limites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a personas con discapacidad, al estimar que la validez de dicho acuerdo de instalación de ascensor se regia por las mayorías legalmente establecidas en la L.P.Horizontal, mayorías aquí cumplidas lo que otorgaba plena validez al mismo y, en relación al acuerdo de 4 de julio , de repercusión de gastos de instalación en los locales, al estimar que no podía el mismo reputarse contrario a los estatutos, al limitarse la exclusión de contribución a los gastos consignada en el titulo constitutivo a los referidos a los de mantenimiento de portal y escaleras, no alcanzado por ello a la instalación de un ascensor en edificio que antes no lo tenia en el que residen personas aquejadas de minusvalía, citando en su apoyo precedentes tanto de esa misma Audiencia como del TS, concretamente la doctrina establecida en su sentencia de 20 de octubre de 2010 dictada precisamente en recurso para unificación y fijación de doctrina al respecto. Igualmente se rechazó la causa de nulidad que se fundada en la denuncia de inviabilidad técnica del proyecto de instalación basada en no reunir el proyectado los requisitos legales mininos de seguridad establecidos para la evacuación de incendios, acogiendo a este respecto las conclusiones en tal sentido recogidas en el informe pericial practicado a instancia de la Comunidad demandada.

Recurre tales pronunciamientos la actora reiterando en esta alzada los mismos motivos de impugnación.

Así en relación al acuerdo de 16 de mayo de 2011, se invoca que al haberse omitido con anterioridad a su convocatoria los actos formales exigidos por la Ley 15/95 de 30 de mayo, la mayoría exigible ha de reputarse es la de 3/5 y no la simple alcanzada en la misma. El motivo se desestima por cuanto se argumenta en la recurrida toda vez que es doctrina jurisprudencial absolutamente consolidada, recogida además de en las citadas en la misma, en la STS de 8 de noviembre de 2011 con amplia cita de precedentes, interpretando el alcance del art. 17 de la LPH la que establece que " acreditada la presencia de vecinos minusválidas en la finca, en el marco de la instalación de un ascensor ex novo ( sin antecedente alguno) en la comunidad, ... es suficiente la simple mayoría para la supresión de las " barreras arquitectónicas" que dificulten el acceso y las movilidad de las personas con minusvalía ", sin que pueda exigirse por ello " otra mayoría que la establecida en la Ley para la instalación del ascensor, o sea , la mayoría simple ".

No es necesario por ello el cumplimiento previo por las personas afectadas de minusvalía, de remisión a la Comunidad de una solicitud y contestación por escrito de esta ultima antes de la convocatoria a la Junta para la adopción del acuerdo de instalación. La citada Ley 15/95 regula los derechos de las personas con minusvalía a realizar obras que posibiliten su accesibilidad en los supuestos de oposición de la Comunidad a acometerlas, supuesto aquí no concurrente toda vez que todos los miembros que la integran, excepto la actora, titular de los dos bajos comerciales, están conformes en este caso con la instalación, como así en forma concluyente lo declaro en el acto del juicio su administrador Don Nicolas ( minuto horario 11,09 de la reproducción video grafica del acto del juicio) al igual que las dos vecinas afectadas de minusvalía. Además, que ya había mediado esa solicitud por parte de Doña Tamara , titular de la vivienda situada en el NUM002 NUM003 , es extremo que resulta acreditado en este caso con el contenido del acta de la Junta celebrada el 15 de abril anterior, ( doc. 5 de la contestación obrante al f. 123 de los autos)debido al hecho de que a raíz de la perdida de una pierna tenia problemas de movilidad que habían determinado el reconocimiento por la Administración de un grado de minusvalía física del 70% ( doc. 1 contestación f. 94 y 95), de donde resulta que en absoluto el acuerdo de instalación de ascensor basado en la minusvalía que aquejaba a dos miembros de la Comunidad fue un hecho inesperado que solo se hizo valer tras la votación mayoritaria conforme. Este extremo resulta igualmente ratificación si se tiene en cuenta que la otra persona aquejada de minusvalía por razón de su edad, en la actualidad de 74 años según la copia de su DNI obrante al f. 108 de los autos, es precisamente la titular de tres piso del inmoble, Doña Isabel, en quien concurre la circunstancia de ser hermana de la actora que por ello era sobradamente conocedora de esa circunstancia.

El acuerdo por ello de instalación de ascensor se ajustó al régimen de mayoría suficiente. Este no es otro, según la jurisprudencia del TS ya citada, que la mayoría de los propietarios que a su vez representen la mayoría de las cuotas de participación, mayoría aquí cumplida, tanto mas cuando es un hecho notorio que en la actualidad la única propietaria que se opone a la instalación es la recurrente que ostente una total cuota de participación en el inmueble del 22% por lo que igualmente concurre la cualificada de 3/5.

SEGUNDO.- Igual rechazo procede del segundo de los motivos de impugnación en el que se reitera la nulidad del acuerdo repercusión de gastos a los locales, basada en la clausula de exención de contribución a los gastos contenidos en el apartado cuarto a) del titulo constitutivo.

Ello es así porque lo relevante, una vez que la validez de las cláusulas de exención ha sido reconocida por jurisprudencia absolutamente consolidada del TS será la interpretación del alcance y extensión de la previsión estatutaria en que se establece la exención.

En efecto, el art. 9.5 de la L.P.H ., establece que la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble sino a sus propietarios, de forma que su cumplimiento incumbe a éstos no solo por la utilización de sus servicios sino también por la obligación de atender a su sostenimiento que tienen los condóminos, de ahí que la jurisprudencia del TS ( Cf. sentencia de 14 de marzo de 2000 y 25-5-2005 ), venga sosteniendo que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generales en su mantenimiento con la sola salvedad de que exista una exención en el Titulo constitutivo o en los propios Estatutos, o bien haya sido establecido en Junta por unanimidad.

El criterio del no uso no es por ello determinante para la exención del pago de los gastos generados por elementos comunes, bien que ello no obste para que cada vez sea mas frecuente en los títulos constitutivos de las Comunidades de Propietarios, el establecimiento de cláusulas de exención a los locales que no tengan acceso por el portal de los gastos que genera ese elemento común así como las escaleras y el ascensor, pero tales cláusulas de exención, como excepción que son a la regla general que establece la obligación que incumbe a todo copropietario de contribución en gastos generados por elementos comunes , utilice o no los mismos, ha de ser objeto de una interpretación estricta, lo que obliga a resolver las dudas que puedan existir a favor del carácter común del gastos y correlativa obligación de distribución.

En este caso la cláusula de exención contenida en el titulo constitutivo ( f. 31 de los autos) establece : " Que la planta destinada a fines comerciales no entrara en los gastos comunes que se vayan originando por consumos de luz de portal y escaleras y la conservación y reparación de éstos, por tener entrada directa e independiente desde la calle "

De su propio tenor literal claramente resulta que las exclusiones de contribución que contempla solo se refieren, al margen del consumo de luz, a las obras de conservación y reparación de portal y escaleras, no alcanzando por ello a la extraordinaria que representa la instalación ex novo de un ascensor en edificio antiguo que no lo tenia y supresión de escaleras en el portal para promover la accesibilidad de personas con discapacidad, como son las acordadas en las Juntas objeto de impugnación y que ello es así lo ratifica el hecho de que la jurisprudencia del TS, concretamente en la sentencia de 20 de octubre de 2010 , citada en la recurrida, resuelve en tal sentido el alcance de una clausula de exclusión sustancialmente idéntica a la de autos y, con cita entre otras de su precedente de Pleno de 18 de diciembre de 2008, sienta la doctrina de que " las clausulas que eximen del deber de contribuir a " gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras" a los propietarios de locales que no tiene acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que ello... redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios del inmueble e incrementa no solo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunta, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños" .

Debe igualmente rechazarse el motivo de impugnación que denuncia que la derrama mensual extraordinaria establecida en la Junta de 4 de julio, lo es igualmente para otra obras de reparación o remodelación del portal que nada tiene que ver con la finalidad de eliminación de barreras arquitectónicas, toda vez que el acuerdo de repercusión de gastos aprobado en la misma se refiere exclusivamente a la exigidas para la instalación del ascensor y eliminación de escalaras en el portal con idéntica finalidad por ello de propiciar la accesibilidad de personas con minusvalía.

TERCERO.- Se denuncia igualmente en el recurso la existencia de un error en la valoración de la prueba pericial, insistiendo la actora en su tesis de inviabilidad técnica del proyecto de instalación de ascensor en el edificio debido al hecho de que el mismo no reuniría las condiciones mínimas de accesibilidad exigidas por la normativa aplicable, argumentado en su apoyo que ésta no autoriza que la reducción del ancho de los peldaños de las escaleras supere los 90 cm, ni el ascensor que se proyecta instalar por la Comunidad permitiría la accesibilidad a personas adultas con discapacidad porque solo entraría en el mismo, según las mediaciones que se consignan en el informe pericial practicado a su instancia y documental adjuntada en el auto de la audiencia previa, una silla de ruedas pediátrica.

El motivo se desestima, toda vez que cuando como aquí sucede lo contradictorio de las conclusiones de los informes técnicos elaborados a instancia de la parte actora y demandada y la imposibilidad de integrar ambos, hace necesario efectuar una opción por uno de los obrantes en autos, esa opción siempre ha de hacerse valorando cada uno de ellos según las reglas de la sana critica esto es de la lógica y máxima de experiencia a que alude el art. 348 de la L.E.Civil , reiterando el criterio ya establecido en el art. 632 de la precedente. Pues bien con arreglo a tales criterios, teniendo en cuenta el contenido de los informes y las razones de ciencia dados en cada uno de ellos así como en fase de aclaraciones, ha de reputarse lógica y razonable la opción seguida en este caso por el Magistrado de Primera Instancia de dar prevalencia en este caso a la hora de formar su convicción respecto a la viabilidad o no de la instalación del ascensor pretendida por la Comunidad, por el informe del arquitecto Sr. Blas adjuntado con la contestación, por cuanto se argumenta al respecto en el fundamento de derecho quinto de la recurrida, bastando con señalar al respecto para ratificarlos que la normativa a seguir a que alude la recurrente y en la que se basan las objeciones que a la posibilidad de tal instalación se contienen en el informe del también arquitecto Sr. Fernando , adjuntado a la demanda, está en la actualidad superada como así se reconoció por el mismo en fase de aclaraciones ( a partir del minuto horario 19,33 acto de reproducción del juicio), debido al hecho de que los nuevos criterios interpretativos del Código Técnico de la Edificación, realizados por la Dirección General de Arquitectura del Ministerio de Vivienda, actualizados a fecha 4 de febrero de 2010, adjuntados al informe pericial de la demandada y obrantes a los f. 138 ss. de los autos, admiten un ancho inferior de escaleras sin señalar limite mínimo alguno (f. 143)" siempre que se acredite la no viabilidad técnica y económica de otras alternativas que no supongan dicha reducción de anchura y se aporten las medidas complementarias de mejora de seguridad que en cada caso se estimen necesarias ", circunstancias aquí concurrentes toda vez que es un hecho indiscutido en ambos informes la inexistencia de otra alternativa que la que discurre por la caja de las escaleras del edificio para la instalación del ascensor y el hecho, en que tanto se insiste en el recurso, de que la puerta del ascensor proyectado, por su anchura, solo permita el acceso con sillas de ruedas pediátrica y no con el ancho estándar de adultos, no obsta a que cumpla la mejora manifiesta de accesibilidad que el ascensor representa para las personas discapacitadas residentes en el inmueble, tanto mas cuando nada obsta a que aquella que precisa de silla de ruedas para desplazarse adapte la que usa a las medidas de la pediátrica.

Debe compartirse por ello la conclusión del Juzgador de Primera Instancia de que aunque el ascensor pueda ser estrecho o angosto, apurando el ancho que permita el hueco de escaleras y la reducción de estas ultimas que ello exija, el mismo respeta la normativa vigente, y por ello no puede basarse la nulidad de los acuerdos en una supuesta inviabilidad técnica de tal instalación que no concurre en este caso.

CUARTO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia de primera instancia, que esta Sala asume en su integridad por su absoluta corrección fáctica y jurídica, determinan la desestimación de este recurso, incluida la impugnación que se articula al pronunciamiento que le impone las costas de la primera instancia, toda vez que no puede estimarse exista duda alguna de hecho, por la circunstancia de que existan dos informes periciales contradictorios y menos aun de derecho, que justifique su no imposición, esto ultimo por lo consolidado de la doctrina jurisprudencial aplicable a obras de la naturaleza de la litigiosa cuando existen minusválidos residentes en el inmueble así como sobre el alcance e interpretación estricta y restrictiva de las las clausulas de exclusión de contribución a su coste a los locales contenidas en el titulo constitutivo.

En cuanto a las de esta alzada, al desestimarse el recurso deben imponerse, por igual criterio objetivo del vencimiento, a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 1º de la L.E.Civil , pues si no existían esas dudas de hecho o de derecho en la primera instancia, menos aun concurren en esta alzada, dado lo exhaustivo y acertado de los razonamientos en que se funda el rechazo de las distintas causas de impugnación de acuerdos deducidas en la demanda, que se contienen en la sentencia de primera instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Amparo , contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario, que con el número 873/11 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así por esta sentencia que es susceptible de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, lo pronuncia, manda y firma la Sala.