Sentencia Civil Nº 324/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 52/2010 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA : 00324/2012

SENTENCIA Nº 324

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DOÑA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: DEFECTOS DE TUBERÍAS. PROBLEMA TURBIDEZ DEL AGUA

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIEZ DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación número 52 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 825/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2009 , siendo parte, como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE BURGOS, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Paula Gil-Peralta Antolín y defendida por el Letrado D. Sergio Javier Carrasco Saiz; como demandado-apelante-primero CONSTRUCCIONES ARAGÓN IZQUIERDO, S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Alejandro Junco Petrement y defendida por la Letrado Dª. Mª. Jesús Fernández Huesa y como demandados-apelantes-segundos D. Sebastián y D. Juan Carlos , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª. Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendidos por la Letrada Dª. Sara Martínez de Simón de Santos.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gil-Peralta Antolín, en representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Burgos, contra Construcciones Arango Izquierdo, S.L., representada por el Procurador Sr. Junco Petrement y contra D. Sebastián y D. Juan Carlos , representados por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán, DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a la demandados: 1º) A que reparen los defectos de construcción que presenta la instalación de tuberías de agua caliente y fría del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Burgos, en el que se asienta la Comunidad demandante, tanto en sus tramos comunes, como privativos de cada vivienda o local, ejecutando para ello las obras y trabajos descritos en el Informe emitido por el Perito de designación judicial Sr. Julio , lo que deberá verificarse en el plazo de tres meses computado desde el requerimiento judicial que se realizare si así lo instare la demandante.- En lo que respecta los elementos privativos, las obras se llevarán a cabo en las viviendas de los propietarios que no se opongan a ello. -En las viviendas NUM003 - NUM004 y NUM005 - NUM004 del portal nº NUM000 , NUM006 - NUM007 del portal nº NUM001 y NUM008 - NUM007 y NUM009 - NUM007 del portal nº NUM002 , únicamente deberán ejecutar los demandados aquellos trabajos, distintos de los ya realizados, que resulten necesarios para subsanar el defecto, de acuerdo con lo reflejado en el Informe del Sr. Julio .-2º) A abonar por obras ya ejecutadas en las viviendas NUM003 - NUM004 y NUM005 - NUM004 del portal nº NUM000 , NUM006 - NUM007 del portal nº NUM001 y NUM008 - NUM007 y NUM009 - NUM007 del portal nº NUM002 , la suma total de 13.278,08 euros (más el IVA correspondiente), conforme al desglose que se contiene en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución.-3º) A indemnizar a los propietarios de cada una de las viviendas donde se ejecuten las obras los daños y perjuicios derivados del necesario desalojo de las mismas durante el tiempo que duren aquellas, que se calcula en dos días por vivienda, indemnizándose a razón de 90,15 euros/día; debiéndose, si se pretende en algún caso una indemnización superior, justificar concreta y cumplidamente la efectiva necesidad de la desocupación en todo lo que exceda de esos dos días.-4º) Si transcurriere el plazo indicado de tres meses sin cumplir lo dispuesto, las obras serán realizadas por un tercero a costa del demandado, aceptándose a los efectos previstos en el artículo 706 de la LEC la valoración realizada por el Perito Sr. Julio en su Informe por importe de 407.565,03 euros.-5º) Y todo ello, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CONSTRUCCIONES ARAGÓN IZQUIERDO S.L. y por la representación de D. Sebastián Y D. Juan Carlos , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO: Por Auto de fecha 30 de julio de 2010 se recibió el pleito a prueba en segunda instancia, admitiéndose la prueba documental y testifical propuesta por la parte demandada-apelante-1ª Construcciones Aragón Izquierdo, S.L. Practicada la prueba documental admitida, el día 6 de OCTUBRE de 2011, se celebró la vista que tuvo lugar con asistencia de los Procuradores y Letrados de las partes personadas, practicándose la prueba testifical propuesta por la parte apelante.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las Comunidades de Propietarios de los edificios sitos en Burgos CALLE000 nºs NUM000 , NUM001 y NUM002 se formula demanda de juicio ordinario frente a la mercantil Construcciones Aragón Izquierdo S.L. y frente a los Arquitectos D. Sebastián y D. Juan Carlos , solicitando:

1º.- La condena solidaria de los demandados a reparar los defectos y vicios de construcción que presenta la instalación de tuberías de agua caliente y fria del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Burgos, en el que se asienta la Comunidad demandante, tanto en sus tramos comunes, como privativos de cada vivienda o local, mediante su total sustitución por otros materiales idóneos al fin que les es propio, ya sean en acero inoxidable o en polietileno, concediéndose para ello a las demandadas un plazo máximo de tres meses desde que sean requeridos judicialmente. Debiendo realizar o sufragar el coste de todas las obras necesarias para dicha obra, incluido el desmontaje u montaje de muebles, carpintería, albañilería, escayola, pintura y alicatado de loa azulejos que se rompan o deterioren, con reposición o sustitución de todos los azulejos, en una calidad similar, de los baños y cocinas, si no se encuentran en el mercado azulejos de la misma clase tanto en carácterísticas y estética, que los instalados/deteriorados, salvo a aquellos propietarios de vivienda que a fecha de la efectiva ejecución de sentencia ya hayan sustituido citadas tuberías ,a los que deberá indemnizarse en el coste de sus efectivos pagos y desembolsos o la cantidad que pericialmente se determine al tiempo de ejecución de sentencia.

2º.- La condena solidaria de los demandados a abonar a los propietarios del inmueble los daños o perjuicios que habrá de ocasionarles el necesario abandono de las viviendas mientras dure la obra, valorados en la cantidad de 90,15 euros/dia a cada uno de ellos.

3º.- La condena solidaria de los demandados a que abonen el coste de las obras ya realizadas a fecha de la presente señaladas en el hecho sexto de la demanda.

4º.- Subsidiariamente y para el caso en que los demandados no cumplan personalmente con la obligación de hacer del punto 1º y en el plazo de los tres meses solicitados, que se les condene solidariamente a la realización de las obras necesarias a su costa o cumplimiento por equivalencia en la cantidad que resulte al tiempo de la efectiva ejecución de sentencia.

La Sentencia de Primera Instancia estima, parcialmente, la demanda y condena solidariamente a los arquitectos D. Sebastián y D. Juan Carlos y a la Constructora Aragón Izquierdo, S.L., a que reparen los defectos que presentan las tuberías de agua fría y caliente del edificio de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , valorando el coste de esta reparación en 407.565,03 € y a abonar el importe reclamado por las obras de sustitución de tuberías ya realizadas, y a indemnizar con 90,15 € por día de desalojo de la vivienda.

Formulan recurso de apelación todos los demandados.

Construcciones Aragón Izquierdo denuncia al amparo del artículo 459 de al Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de las normas o garantías procesales, solicitando con carácter principal la nulidad de las actuaciones y la retroactividad del procedimiento al momento procesal de la Audiencia Previa.

SEGUNDO.- Con carácter principal la Constructora demandada solicita la declaración de nulidad de la Sentencia recurrida por cuanto "que no solo se le privó a esta parte de la formulación de la oportuna prueba sino de toda participación en la Audiencia Previa, negándosele a esta parte poder concretar los hechos controvertidos del pleito sustanciado por cuanto que tampoco le fue permitido dicha actuación procesal bajo el argumento de no haber contestado en tiempo a la demanda, y haber sido decretado rebelde"; alegando infracción del art. 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y solicitando la retrotracción del proceso, al momento de la Audiencia Previa.

Concretamente, alega que debió permitírsele formular en la Audiencia Previa los hechos que a su entender eran controvertidos, se le debió permitir formular la oportuna prueba y debieron ser tenidas en cuenta sus conclusiones, lo que no ha ocurrido, por cuanto no se nombra a esta parte en toda la Sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las infracciones procesales cometidas en las Sentencias determinan la revocación de la Sentencia, procediendo el dictado por el Tribunal de apelación de otra resolviendo la cuestión.

Si la infracción procesal no se ha cometido en la Sentencia, sino antes y es determinante de nulidad radical de todo o parte de las actuaciones, el Tribunal de Apelación lo declarará así reponiéndolas al estado en que se hallaran cuando la infracción se cometió.

No obstante, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, subsanado el defecto el Tribunal de Apelación dictará la Sentencia resolviendo las cuestiones objeto de litigio.

El hecho de que la Sentencia recurrida haya ignorado todas las alegaciones realizadas, en fase de conclusiones, por la Constructora, a la que ciertamente no se ha referido en momento alguno de su fundamentación jurídica, dado lo dispuesto en el nº 3 del artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es causa determinante de nulidad de actuaciones, sino en su caso de revocación de la Sentencia, y resolución por el Tribunal de Apelación de las cuestiones controvertidas.

Tampoco, con carácter general, la denegación de prueba en primera instancia puede justificar la nulidad de actuaciones, teniendo en cuenta que una de las causas, precisamente, de práctica de prueba en segunda instancia, es la indebida denegación de la prueba en primera instancia ( artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y que no procede la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto puede ser subsanado en Segunda instancia ( artículo 465 nº 2 Ley de Enjuiciamiento Civil ); por lo que habiéndose practicado en esta segunda instancia, la prueba que se ha considerado indebidamente denegada en primera instancia, sin que el hecho de practicarse en esta segunda instancia haya causado perjuicio alguno a la parte, la infracción procesal ha quedado subsanada y no puede por este motivo declararse la nulidad de actuaciones.

Por último, se ha de dar la razón a la Constructora demandada, cuando alega que debió permitírsele formular en la Audiencia Previa los hechos que a su entender eran controvertidos.

Si la rebeldía, de conformidad con reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión; y si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez comparece el rebelde, se entenderán con él la sustanciación del pleito, sin que éste pueda retroceder en ningún caso, es claro que si bien el rebelde no puede alegar excepciones, ni hechos nuevos, al haberse superado el momento procesal para hacerlo, si podrá señalar los hechos de la demanda que no acepta, esto es los hechos controvertidos por su parte; dado que la rebeldía no supone allanamiento. Iguales derechos que a los rebeldes, corresponderá a los demandados personados que contestan fuera de plazo, cual es el caso de autos.

No obstante, dado que en esta segunda instancia se ha admitido la prueba indebidamente denegada en la primera instancia a la constructora demandada, que ha podido realizar las alegaciones que ha tenido por conveniente, se ha de considerar subsanada la infracción procesal cometida en la primera instancia.

TERCERO .- Rechazada la petición de nulidad de actuaciones procede analizar en primer lugar las excepciones opuestas.

Los Arquitectos demandados reiteran, en esta segunda instancia, la excepción de Falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado el Ingeniero Industrial, redactor del Proyecto específico relativo a las tuberías, así como la dirección de estas obras, siendo el Ingeniero quien certificó el Final de obra.

Se ha de partir del principio de que en el proceso civil la parte actora decide a quien pide, que pide y porqué lo pide.

En el presente procedimiento la actora demanda, exclusivamente, a los Arquitectos de la obra y a la Constructora, no a los otros intervinientes en el proceso constructivo. La responsabilidad que puedan o no tener por las deficiencias, cuya reparación se reclaman en este procedimiento a los demandados, no es objeto de este procedimiento, ni tampoco es objeto de este procedimiento determinar si la responsabilidad de los aquí demandados lo es con carácter de solidaridad con la que pueda, en su caso, corresponder a terceros no demandados.

De lo que se trata en el presente procedimiento es de valorar si los demandados intervinientes en la construcción tienen la responsabilidad que se les imputa. Si no tienen responsabilidad serán absueltos. Si tienen responsabilidad los demandados y, además, fuere exigible a terceros no llamados al proceso, lo sería con carácter solidario lo que determinaría la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario por aplicación del artículo 1144 de Código Civil , sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición que prevé el artículo 1145 del mismo texto legal .

CUARTO.- Caducidad del plazo de garantía del artículo 1591 del Código Civil .

Esta excepción se alega en relación a las deficiencias reclamadas por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM002 .

Se dice por los arquitectos recurrentes, que la actora no ha probado que las deficiencias de ese edificio hayan aparecido dentro del plazo de garantía de 10 años, pues el informe pericial está visado el 26 de Octubre de 2006, es decir terminado el plazo de garantía de los 10 años, contados a partir del momento en que finalizó la obra 11 de febrero de 1993.

No es cuestión discutida, la existencia de problemas de turbidez del agua en el edifico de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM001 , al menos desde diciembre de 1998, (así en el apartado Ruegos y Preguntas del Acta de la Comunidad de Propietarios nº NUM001 de la CALLE000 de 15 de diciembre de 1998, folio 229), y desde diciembre de 1999 en el Edificio de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , así en el Apartado "Asuntos varios, ruegos y preguntas" del Acta de la Junta de Propietarios de esta Comunidad de fecha 16 de diciembre de 1999 (folio 232). En ambas Comunidades de propietarios hay constancia documental de la aparición de problemas de turbidez dentro de plazo de garantía decenal.

Es cierto que no hay constancia documentada del problema de turbidez en el edificio de la CALLE000 nº NUM002 hasta enero de 2006, fecha en que se reciben, en el Laboratorio Municipal de Burgos, muestras del agua del grifo de cocina de varios pisos del edificio de esta comunidad, piso NUM010 , NUM006 , NUM011 (folio 132 a 137).

No obstante, correspondiendo los edificios de las tres Comunidades de Propietarios a un único proyecto de Construcción, que es ejecutad, todo él, al mismo tiempo, con igualdad de materiales, y por el que discurre el mismo tipo de agua, necesariamente se ha de considera que el problema de turbidez apareció en los tres edificios de forma simultánea, teniendo en cuenta que el resultado de las analíticas de las muestras de agua procedentes de las viviendas de los tres edificios realizados por el Ayuntamiento de Burgos en Enero de 2006 son idénticas, "concentración de Hierro superior a 200 microgramos/litro y turbidez superior a 5 U.N.T."

QUINTO.- Los Arquitectos condenados alegan como motivo de fondo de su recurso de apelación, el error en la valoración de las pruebas en cuanto a la determinación de la responsabilidad de los arquitectos, y la aplicación errónea del artículo 1591 del Código Civil .

Respecto a la errónea valoración de las pruebas se alega por los Arquitectos recurrentes que: "La Sentencia dictada viene a recoger que: "El problema de la turbidez del agua por corrosión de las tuberías de hierro o acero galvanizado ha sido una cuestión tratada y resuelta ya en múltiples ocasiones por los Órganos Judiciales de nuestra ciudad;.. a raíz del posicionamiento unánime que sobre el particular adoptó la Ilma. Audiencia provincial en todos aquellos asuntos de lo que entendió vía recurso de apelación, todas las sentencias dictadas han ido en el mismo e invariable sentido: hacer en todo caso responsable de tales vicios a la empresa promotora y/o constructora y a los técnicos... cualquiera que fuese la fecha o momento de elaboración del proyecto, construcción del inmueble o aparición del problema..." , pero "no se ha entrado a valorar la prueba practicada a lo largo del procedimiento judicial para llegar a un fallo condenatorio, todo ello sin perjuicio del resultado de procedimientos judiciales anteriores".

Efectivamente, la sentencia recurrida no ha valorado la concreta prueba practicada en las actuaciones, pero un análisis de la misma ha de llevar igualmente a declarar la responsabilidad de los Arquitectos demandados.

Con el informe pericial emitido por los Arquitectos Técnicos D. Adrian y D. Dionisio , resulta que las tuberías de conducción de agua de los edificios de las tres Comunidades de Propietarios demandantes, de acero galvanizado, se encuentran en fase de oxidación, lo que provoca problemas de turbidez del agua, y contenido excesivo de hierro. Las muestras de agua recibidas por el Laboratorio Municipal, en enero de 2006 y febrero de 2006, según los informes realizados con fecha 17 de marzo de 2006, por los técnicos del laboratorio Municipal, confirman la no potabilidad del agua, ya que los valores de potabilidad se rebasan en cantidades significativas y de modo sistemático. Se detecta en todas las muestras tomadas, cinco pisos del edificio de la CALLE000 , NUM000 , 2 pisos de la CALLE000 nº NUM001 , y 4 pisos de la CALLE000 nº NUM002 , una "Concentración de Hierro superior a 200 microgramos/litro" ( a excepción de un piso) y "Turbidez superior a 5 U.N.T.".

En el informe acompañado a la demanda por un lado se afirma el carácter de agua muy blanda, de escasa mineralización y muy agresiva, del agua que suministra la Compañía Municipal de Aguas de Burgos, y, por otro, que el alto poder corrosivo del agua de Burgos, no solo no forma la capa calcárea (que las aguas duras forman en las tuberías de acero galvanizado, que garantiza la presencia del zinc puro, que es lo que evita la oxidación de la tubería), sino que ataca el zinc, eliminándolo y dejando vía libre a la corrosión de las capas siguientes de la aleación hasta llegar al hierro provocando su oxidación.

Consecuencia de las dos anteriores afirmaciones considera el perito D. Adrian que: "En Burgos es desacertada la colocación de tuberías de acero galvanizado en las redes interiores de suministro de agua potable a las viviendas, puesto que, por una parte, hay momentos puntuales en los que la temperatura del agua caliente alcanza e incluso supera los 60ºC, siendo ésta ya por si sola una de las causas de ataque a la protección galvánica, y por otra la conocida blandura de las aguas que circulan por la red de abastecimiento (bajo contenido de CA2+ con una dureza temporal (TAC) de aproximadamente 1,5ºF y una dureza total (TH) de 2º F por lo que se la puede calificar claramente de muy agresiva aunque excelente desde el punto de vista de su composición química, y la no adecuación de los recubrimientos galvánicos para estar en contacto con aguas blandas. Por lo anteriormente expuesto, las tuberías de acero galvanizado no son idóneas ya que no cumplen la "Norma Básica para las Instalaciones Interiores de Suministro de Agua" aprobada según Orden de Ministerio de Industria de 9 de diciembre de 1975, y actualmente en vigor, que en el punto 1.4 Apartado 1.4.1. indica que "los materiales empleados en tuberías y grifería de las instalaciones interiores, deberán ser resistentes a la corrosión y totalmente estables con el tiempo, en sus propiedades físicas, (resistencia, rugosidad...). Tampoco deberán alterar ninguna de las características del agua (sabor, olor, potabilidad,...)".

Estas afirmaciones recogidas en el informe pericial aportado con la demanda, no son contradichas con informe pericial obrante en las actuaciones.

Además, y coinciden con las conclusiones a las que se ha llegado en la totalidad de las Sentencias que esta Audiencia Provincial ha dictado en relación al problema de turbidez del agua de los edificios de Burgos. Estas afirmaciones tampoco son cuestionadas por los demandados.

Lo que cuestionan los Arquitectos demandados, es su responsabilidad con base en las siguientes alegaciones:

- Porque el perito judicial no considera responsabilidad de los Arquitectos conocer las características y condiciones del suministro del agua potable.

- Porque en el momento de la redacción del proyecto no era previsible ni conocida la situación y características del agua en Burgos, ni la afección que la misma produce sobre las tuberías de acero galvanizado.

- Porque el agua suministrada desde el pantano se encuentra al límite de la potabilidad y los fangos sedimentados según el perito judicial probablemente se arrastran desde la red municipal.

- Porque el defecto no puede calificarse de vicio ruinógeno o vicio de la construcción del artículo 1591 del Código Civil porque el defecto derivado de la oxidación de las tuberías de acero galvanizado es consecuencia de la agresividad del agua de Burgos, entendiendo que los defecto de que adolecen las tuberías han sobrevenido con posterioridad, por causas ajenas a los recurrentes.

SEXTO- La Jurisprudencia ha declarado que el concepto jurídico de ruina empleado en el artículo 1591 del Código Civil va más allá del sentido semántico de nuestro diccionario, al comprender el concepto jurídico de ruina todos aquellos defectos o vicios que por afectar a elementos esenciales de la construcción lo hagan inservible o inadecuado para el uso a que estaba destinado.

No hay duda que el defecto de las tuberías objeto de autos, que se degradan (oxidan) al discurrir por ellas el agua para cuya conducción se instalan, por constituir una afectación de un elemento esencial para la habitabilidad de las viviendas, como es el suministro de agua apta para el consumo, haciéndolas inútiles para el fin que le es propia, integra el concepto de ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil .

El ámbito de responsabilidad del Arquitecto se corresponde con los defectos del Proyecto, con los derivados de la alta o mediata dirección de la obra en relación con las concretas circunstancias de la misma, y con la designación de material o soluciones constructivas inadecuadas ( STS de 3 de octubre de 1996 ).

Como responsable superior de la edificación le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino la derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, que implica su intervención en la obra ( SSTS de 5 de junio de 1986 y 16 de diciembre de 1991 ) constituyendo un deber profesional ineludible, cuya infracción genera responsabilidad, la elección de materiales inidóneos.

La normativa vigente tanto en el momento de la elaboración del proyecto, año 1989, como en la fecha de solicitud de licencia de obras, 1990, como en la fecha de ejecución de la obra, el certificado final de obra se visa en febrero de 1993, constituida por la Orden del Ministerio de Industria de 9 de diciembre de 1975, exigía, respecto de los materiales empleados en tuberías y griferías, que fueran resistentes a la corrosión, y totalmente estables con el tiempo, no debiendo alterar ninguna de las característica del agua (sabor, olor, potabilidad...).

La elección de material de tuberías dependerá del tipo de agua que va a circular por la instalación y dado el carácter de agua muy blanda del agua que suministra la Red Municipal de Burgos, muy agresiva, la elección de tuberías de acero galvanizado que se hace en el Proyecto de Ejecución suscrito por los Arquitectos demandados, y además directores de la obra, se ha de considerar una elección objetivamente inidónea y desacertada, pues estas aguas blandas, no solo no forman la capa calcárea sobre la tubería de acero galvanizado que es lo que garantiza la presencia de zinc puro en la superficie de la tubería, sino que ataca, por su poder corrosivo, al zinc, eliminándolo, permitiendo la corrosión de las restantes capas de la aleación hasta llegar al hierro, provocando su oxidación.

Que las tuberías de acero galvanizado fuera un material permitido por las Ordenanzas Municipales o que el Ayuntamiento de Burgos mantuviera oculto y no lo difundiera públicamente hasta el año 1996, un informe pericial de 1984 que indicaba la inadecuación de las tuberías de acero galvanizado para conducir el agua de Burgos; o que con base en Proyectos de Ejecución que preveía tuberías de hierro y acero galvanizado, el Ayuntamiento de Burgos otorgara licencias de obras, no elimina la responsabilidad de los técnicos demandados, a quienes les es exigible la elección de los materiales idóneos a las concretas circunstancias de la edificación.

Evidentemente, la elección del material de tuberías adecuado obliga al Arquitecto proyectista a conocer las características del agua que por las mismas van a discurrir.

Según resulta del informe del perito de la parte demandada : "A partir de la entrada en funcionamiento de la estación potabilizadora municipal de Arlanzón, aproximadamente en 1.983, el Ayuntamiento detectó problemas de turbidez en las instalaciones de agua de las viviendas de Burgos. Ante esta circunstancia, en el año 1.984 se realizó un informe por el Centro Nacional de Investigaciones Metalúrgicas (CENIM) a petición del Ayuntamiento, advirtiendo en el mismo que el agua de Burgos superaba el contenido de Hierro y Manganeso las magnitudes máximas admisibles según la legislación vigente para su utilización como agua potable".

Hasta 1988, el agua de la Red de Abastecimiento Municipal provenía del Pantano del Arlanzón, y a partir de 1988 también del Pantano de Uzquiza.

Las aguas provenientes del Pantano del Arlanzón, son calificadas de muy ácidas y agresivas, problemática que se agravó con la entrada en funcionamiento del Pantano de Uzquiza.

Según el perito de los Arquitectos Sr. Augusto , desde 1970 se había venido utilizando acero y hierro galvanizado, que no había dado problemas porque el agua del Pantano del Arlanzón se mezclaba con agua calcárea de los Pozos de Villaverde Peñahorada. Cuando por necesitar consumir más agua se utilizaba el agua de los dos Pantanos (Arlanzón y Uzquiza), agua que no es calcárea sino que lleva sílice, es cuando se produce el problema al no formarse la capa calcárea.

Aún cuando no se hubiere comunicado públicamente por el Ayuntamiento de Burgos los resultados del informe de 1984, es obvio que, en la fecha de la solicitud de la licencia, 1.990, en los ámbitos constructivos se tenía que conocer que en algunas viviendas de la ciudad existían problemas de "turbidez de agua" desde hacía más de siete años; y teniendo en cuenta además, que acababa de entrar en funcionamiento el pantano de Uzquiza, una elemental medida de prudencia exigía conocer las características del agua de Burgos, y su compatibilidad con el material elegido para su conducción en el edificio.

Una medida de elemental prudencia es, comprobar las características del agua de Burgos en el momento de petición de la licencia de obra, o al menos del inicio de la ejecución (año 1992), pues se ha de recordar que es obligación de estos profesionales, cuya presencia se exige en los procesos de construcción, precisamente por los conocimientos que su titulación les presupone como el elevado grado de pericia técnica que deben desplegar.

De la misma manera que el Arquitecto tiene la obligación de conocer el tipo de suelo o de clima, para utilizar unos u otros materiales o soluciones constructivas, igualmente le es exigible conocer las características del agua, sin que pueda quedar justificado que por la ignorancia de las mismas se proyecte una construcción con un material que no cumple con la normativa aplicable, que igualmente es exigible conozca el Arquitecto.

Tal y como destacan todos los informes obrantes en las actuaciones, y especialmente el perito de designación judicial, Sr. Julio el agua suministrada desde el pantano se encuentra al límite de potabilidad por la alta concentración de fango y metales ferrosos, fundamentalmente Hierro y Manganeso, que puntualmente superan los máximos permitidos reglamentariamente.

Ahora bien, el problema de turbidez de agua (agua con fuerte color marrón, concentración de hierro superior a 200 microgramos/l), no se produce en todos los edificios de la ciudad, sino solo en edificios que tienen conducción de acero galvanizado, que se produce por la corrosión de las tuberías de acero galvanizado que da lugar a la formación de hidróxidos que producen agua de color rojizo.

Se ha de recordar que, en el informe del laboratorio Municipal de Burgos, respecto de los análisis de muestras de agua aportada por los Inspectores del Laboratorio Municipal: " A la vista de estos resultados, y en cumplimiento de los artº 20 y 27 del RD 140/2003 , en el plazo de una semana se ha realizado un nuevo muestreo de confirmación, tomando además muestras del punto de entrega al consumidor (acometida). Los incumplimientos aparecen en las muestras de grifo de viviendas pero no en la acometida, lo que sugiere que se trata de un problema originado por la corrosión de los materiales de la red interna de distribución del agua en el edificio".

Con estos datos, es la corrosión de tuberías del edificio la que determina la turbidez del agua, que se aprecia en los edificios que tienen conducción de acero galvanizado y no en las que tienen otro tipo de conducciones (de acero inoxidable, politileno), ni en la acometida del edificio. Es el resultado de la reacción del agua suministrada por la red de Aguas de Burgos con las tuberías de acero galvanizado de distribución interna del edificio, porque los recubrimientos galvánicos no son adecuados para estar en contacto con aguas blandas como las de la ciudad de Burgos.

Así, la responsabilidad del Ayuntamiento de Burgos, frente a la ciudadanía por no dar publicidad al informe de 1984, o por no modificar las ordenanzas que permitían la utilización de acero galvanizado para las conducciones de agua; o por seguir concediendo licencias de obra con proyectos que preveían la instalación de este tipo de conducciones; no elimina la responsabilidad del Arquitecto Proyectista y director de la obra, por la inclusión en su proyecto de materiales inadecuados para el fin a que se destinan.

Efectivamente si el Ayuntamiento procede a realizar un tratamiento de remineralización del agua en la Red Municipal de Abastecimiento de Agua, aumentando su dureza, se eliminaría la incompatilidad del agua de Burgos con las conducciones de acero galvanizado, como se señala en los informes periciales; si bien, en cualquier caso el estado de corrosión de las tuberías de los edificios de las Comunidades actoras exige su sustitución, por tuberías de un material compatible con las características actuales del agua.

Las afirmaciones del perito de designación judicial Sr. Julio cuando al folio 14 de su informe dice: " Se considera que la decisión (en el año 1990) de los técnicos de incluir acero galvanizado como parte de la instalación de fontanería es acertada" y cuando al folio 19 dice: " No considero su responsabilidad la condición deconocer las características y condiciones de suministro del agua potable por los servicios municipales", resultan cuando menos poco afortunadas.

Sin perjuicio del carácter de aguas blandas de las aguas que se suministra por la Red Municipal en la ciudad de Burgos, sin perjuicio de que en momentos puntuales los máximos de hierro y manganeso sean superiores a los máximos que pueden tener las aguas aptas para el consumo, sin perjuicio de la existencia de fangos sedimentosos, el problema de turbidez del agua que presentan los edificios de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y NUM012 , así como otros edificios con tuberías de acero galvanizado, es consecuencia de la corrosión que se produce en su interior por la incompatibilidad de este tipo de material con el agua de Burgos; siendo obligación del Arquitecto responsable de un proyecto de ejecución, elaborar éste en atención a las concretas circunstancias de los servicios que incluye, siendo responsable de la idoneidad de los materiales en relación a los concretos suministros para cuya conducción se instalan, cuyas características deben conocer, quedando exentos de responsabilidad solo respecto de alteraciones ulteriores de los suministro razonablemente no previsibles.

SEPTIMO.- Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado ya en múltiples ocasiones con relación al problema de turbidez del agua. En todas las Sentencias dictadas era el objeto de litigio la responsabilidad de la Promotora que, en algunos casos, era también Constructora.

En ningún caso fue la cuestión enjuiciada la responsabilidad de una Constructora, que no fuera además promotora y solo en dos ocasiones se examinó la responsabilidad de los Arquitectos Proyectitas y Directores de obra.

En la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2002, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos , se consideró responsable entre otros al Arquitecto.

En esta sentencia se dice: "Desde luego, el informe pericial, folio 3.177, expresa que los problemas del agua de al ciudad ya eran conocidos en aquellos años -los que estaban originando en la red interior de los edificios construidos con esas tuberías.- Se tenía, además, un conocimiento suficiente sobre el efecto del agua agresiva sobre esas tuberías, y la Reglamentación sobre Instalaciones Receptoras, que se menciona por el informe pericial, folio 3.176, vigente en aquellos años, establece, respecto de los materiales empelados en tuberías, que deberán ser resistentes a la corrosión y totalmente estables en el tiempo, para lo cual han de ser compatibles con el agua que va a circular por la instalación o aplicar un tratamiento que evite su agresividad frente a las tuberías. Problemática que dio lugar a diversas reclamaciones frente a otras Promotoras Inmobiliarias y que comenzaron a conocerse en marzo de 1984, como se aclaró por el Instituto "E". Finalmente, al Arquitecto pudo y debió comprobar la composición del agua suministrada, solicitando los informes pertinentes, a fin de elegir el material de la conducción adecuado para evitar la corrosión y demás efectos perjudiciales para la potabilidad del agua; la adaptación de las medidas oportunas para atajar este problema, como expresa el informe pericial, folio 3.177".

En la Sentencia de 17 de junio de 2003 dictada por esta Sección 2 ª, se absolvió al Arquitecto, por cuanto, que a tenor de la pericial judicial practicada en esas actuaciones, se consideró que la corrosión de las tuberías se debió a un incorrecto montaje de las mismas, esto es, a un defecto de ejecución material (el perito judicial informó que con esmerado montaje de la tubería la corrosión no se hubiera producido), del que debiera responder la Promotora-Constructora y el Aparejador, no el Arquitecto Proyectista Director de la obra; en la misma se decía que en la fecha en que se proyectó la edificación, año 1987, y en la fecha que se ejecutó, año 1988 y 1989, "con la prueba obrante en las actuaciones" no podía alcanzarse la convicción de que en esos años fuera conocido que la composición y características del agua que se suministraba por la red municipal de distribución de aguas determinará como inadecuadas las tuberías de acero o hierro que venían utilizándose hasta esa fecha como adecuados para la fabricación de conducciones de agua por ser un material reglamentariamente permitido.

Estas manifestaciones, no se pueden extrapolar al caso de autos por razón de la prueba practicada, y por razón de no ser los hechos coincidentes.

Así, recordar que en la fecha en que se redacta el Proyecto de Edificación de aquella Sentencia no había entrado en funcionamiento el Pantano de Uzquiza, y habían transcurrido muchos menos años desde que el problema de turbidez del agua se comenzó a detectar, según el perito los Arquitectos demandados a partir del año 1983, tras la entrada en funcionamiento de la Depuradora en el año 1981.

Cuando se redacta el Proyecto de Ejecución objeto de autos, año 1989 habían transcurrido más de 7 años desde que el problema de turbidez de agua se conoce; casi diez años cuando (se solicita la licencia de obras en el año 1990) la ejecución se inicia, en 1992 además el agua ya no solo provenía del pantano del Arlanzón, sino también del Pantano de Uzquiza que comienza a funcionar en 1988.

En la fecha en que se inicia la ejecución, año 1992, la existencia de turbidez del agua en algunos edificios de reciente edificación de la ciudad de Burgos era un problema conocido en el ámbito burgalés de la construcción, y exigía que el máximo responsable de la edificación no ignorase el problema, sino por el contrario, que emplease los medios necesarios que aseguraran que el material proyectado y que se iba a emplear en el obra fuera adecuado a las características de los suministros a cuya conducción se destinaban.

OCTAVO.- Los Arquitectos demandados están disconformes con el pronunciamiento condenatorio de indemnizar con 90,15 euros por día de desalojo mientras duren las obras.

Se alega que no ha quedado acreditado los perjuicios, teniendo en cuenta que la mayor parte de las viviendas cuentan con dos aseos y mientras se reforma uno se puede utilizar el otro.

Teniendo en cuenta que por razón del estado del proceso de corrosión en el que se encuentran las tuberías de abastecimiento de agua, la única solución es la sustitución de la red de tuberías por la que circula el agua que abastece las viviendas de los tres bloques (según se expresa en el informe del perito de designación judicial) procede la sustitución del sistema de fontanería y abastecimiento desde el entronque con la red general hasta la finalización de la red en sus entronques con los aparatos, lo que supone la sustitución tanto de las conducciones de agua fría como de agua caliente; ello supone que no solo quedará temporalmente sin posibilidad de uso los aseos sino también la cocina, por lo que, tal y como informa el perito judicial, realizándose la obra de forma lógica y ordenada, el tiempo de corte continuo, en cada vivienda, del suministro de agua no debe ser superior a dos días, por lo que la indemnización de 90,15 €/día por dos días, cuantía que vine siendo reconocida por desalojo en las anteriores sentencias dictadas por este Tribunal con esta misma problemática, se ha de considerar acertada. Igualmente condicionar la posibilidad de una indemnización por más días a la cumplida prueba del efectivo desalojo que necesariamente ha de ser consecuencia de la realización de las obras adecuadamente ordenadas y planificadas.

NOVENO.- Construcciones Aragón Izquierdo se opone a la responsabilidad apreciada por la Sentencia recurrida, alegando que solo actuó como Constructora, no como Promotora, y que como mero ejecutor material sin participación alguna en el Proyecto, ni en la elección de materiales, sin conocimientos específicos sobre una cuestión compleja, no puede exigírsele responsabilidad alguna.

El artículo 1591 del Código Civil dispone: "El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años".

Ahora bien, tal y como ha tenido ocasión de señalar el TS en S. 15 de diciembre de 2006: "El artículo 1591 del Código Civil , acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue al ruina por vicio de la construcción y la ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyen en el primer supuesto al responsabilidad por los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto ( SSTS de 12 de noviembre de 1970 , 21 de diciembre de 1981 , 15 de julio de 1983 , 8 de junio de 1984 , 16 de junio de 1984 , 31 de enero de 1985 , 1 de mayo de 1986 y 17 de junio de 1987 , entre otras) y sólo cuando suceso dañoso ha sido producido una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación ( STS de 17 de febrero de 1986 y 27 de octubre de 1987 , entre otras).

Por consiguiente, si la causa de la ruina está delimitada, o está delimitado el grado de influencia de cada una de las causas en la producción de la ruina, será posible determinar cuál es el sujeto responsable; pero sin no es posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la jurisprudencia se inclina por aplicar el principio de solidaridad, siguiendo al tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado".

En el caso de autos el origen de la deficiencia se encuentra en la defectuosa elección del material de las tuberías de abastecimiento de agua, que se hace en el proyecto; y que la Dirección de obra, los Arquitectos Proyectitas no corrigen durante la ejecución de la obra.

La obra de fontanería ha sido correctamente ejecutada conforme al Proyecto del Arquitecto y a las buenas prácticas de la construcción, habiéndose empleado tuberías del material elegido en el Proyecto, sin que los técnicos durante la ejecución de la obra hayan realizado salvedad alguna.

El defecto no es consecuencia de un vicio de construcción; ni del incumplimiento del contrato de ejecución de obra, sino que es consecuencia de un vicio de Proyecto, del que no puede considerarse responsable a la constructora que ha ejecutado la obra conforme al Proyecto y conforme a las directrices de los técnicos.

Este Tribunal con base en la doctrina del Tribunal Supremo STSS de 8 de febrero de 1994, 26 de diciembre de 1995 o 16 de abril de 1996, entre otras, ha declarado que el contratista no puede escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, sino que el contratista, como profesional que es en el marco para el que ha sido contratado debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y directrices en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, pero siempre que por su profesión pueda conocerlas, y que no requieran para ello otros conocimientos.

Si al Arquitecto por razón de su titulación y de los superiores conocimientos si le era exigible conocer las reacciones de oxidación o corrosión o el mecanismo de protección de materiales como el acero de zinc al contactar con el agua, dependiendo de los distintos tipos de agua; tales conocimientos exceden de los que puede haber adquirido un constructor por razón de su experiencia profesional, sino que se trata de superiores conocimientos que no tiene porque tener, ni le son exigibles por razón de las funciones que debe desempeñar en la obra.

La Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª), en la Sentencia de 29 de Septiembre de 2003 declaró que "La Constructora tiene obligación de conocer las características del agua, de la misma manera que tiene obligación de conocer las caracteristicas del clima para utilizar unos u otros materiales", declaración transcrita en las posteriores Sentencias de la misma Sección, de fecha 21 de Mayo de 2009 , 28 de Febrero de 2007 . Ahora bien, en todos estos supuestos la Constructora demandada era también la promotora, cuya responsabilidad dimana del incumplimiento contractual al no realizar la entrega de la obra en las condiciones aptas para su destino, por lo que la obligación que se impone a la Constructora se entiende deriva de su intervención como Promotora.

No tratándose de un vicio de construcción, sino de Proyecto, que pese a la dilatada experiencia profesional de la Constructora demandada, no podía ser detectado sin superiores conocimientos a los derivados de la práctica constructiva, acreditada la correcta ejecución de la obra de fontanería conforme a las previsiones del proyecto y a las directrices de los técnicos, no se justifica la atribución de la responsabilidad a la Constructora, que no Promotora.

DÉCIMO.- La estimación del recurso de apelación formulado por la Constructora Aragón Izquierdo S.L., determina que no se haga imposición de las costas derivadas de su recurso.

Las costas derivadas del recurso de apelación de los Arquitectos serán de su cargo, dada su desestimación.

No obstante desestimar la demanda frente a la demandada Construcciones Aragón Izquierdo, S.L. no procede hacer imposición de las costas causadas a la demandada absuelta, teniendo en cuenta la dificultad que, con carácter general, existe en el ámbito de la construcción para individualizar responsabilidades y, en especial, en el caso de la turbidez del agua.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por D. Sebastián y D. Juan Carlos contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2009 , imponiendo a esta parte recurrente las costas derivadas de su recurso.

Se estima el recurso de apelación formulado por Construcciones Aragón Izquierdo, S.L, contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2009 que se revoca, parcialmente, dejando sin efecto la condena de la Constructora recurrente, acordando en su lugar desestimar la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de las casas sitas en Burgos CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 contra la misma, no haciendo imposición de las costas de primera instancia derivadas de la reclamación a Aragón Izquierdo, ni de las costas del recurso formulado por la Constructora.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.