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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 324/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 221/2011 de 22 de Junio de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: SAINZ DE LA MAZA, RAFAEL DE LOS REYES
Nº de sentencia: 324/2012
Núm. Cendoj: 28079370202012100301
Encabezamiento
En MADRID, a veintidós de junio de dos mil doce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de 654/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 221/2011, en los que aparece como parte apelante
Jacinta . representado por el procurador D.
Gregorio , y como apelado PROMOCIONES PRAU S.A., representado por la procuradora Dª MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES, sobre cumplimiento de contrato,
Antecedentes
Fundamentos
1º) Respecto de la demanda, que ésta no puede formularse por cuanto previamente el contrato fue resuelto por la compradora demandada; que no se le puede exigir el cumplimiento del contrato de compraventa cuando a su vez la actora ha incumplido las obligaciones que le incumbían, como era la de la entrega de la vivienda en el plazo estipulado, y lo que no había ocurrido a la fecha de presentación de la demanda; que ésta tuvo que haberse entregado en noviembre de 2.008, por lo que a la fecha de la demanda la actora era la única que había incumplido lo que le incumbía; que no tiene sentido exigir el cumplimiento de un contrato a quien está cumpliendo con todas las obligaciones dimanantes del mismo; y que la actora pretende exigirle el cumplimiento del contrato en la parte pendiente, pero que para que pueda hacerlo, antes tendría que cumplir sus obligaciones terminando la vivienda y obteniendo la licencia de primera ocupación.
2º) En cuanto al incumplimiento de la actora, que el retraso en la entrega es claro, pues tuvo que haber ocurrido en noviembre de 2.008, y la licencia de primera ocupación se obtuvo a finales de junio de 2.009; que ese retraso tiene suficiente virtualidad como para acordarse la resolución del contrato, puesto que la fecha de entrega es una parte importante y esencial del mismo; y que se fijó como un plazo concreto, determinado y perentorio, previéndose la posibilidad de la resolución del contrato si no se entregaba la vivienda o no se terminaban las obras en el momento establecido, como se desprende del contenido de sus estipulaciones 4ª y 5ª.
3º) En cuanto a la posibilidad de prórroga del plazo de entrega de la vivienda, que éste sólo se podría prorrogar por tres meses si finalizada la obra en el plazo fijado, no se hubiera obtenido la licencia de primera ocupación, es decir, que en ningún momento se ampliaba el plazo previsto para la finalización de la obra, que era el 30 de noviembre de 2.008; que aunque no se aceptase la tesis que al respecto sostiene la actora sobre la ampliación de este último plazo, la Sentencia impugnada sí considera que se produjeron hechos que le facultaban para retrasar la entrega; y que las comunicaciones o correos a los que se refiere la resolución de instancia, son irrelevantes, la mayoría fueron remitidos por la actora, y de su contenido no puede desprenderse que prestase su consentimiento a la prolongación del plazo de entrega.
4º) Error en la valoración de la prueba y en concreto de las actas notariales de 22 de abril de 2.009 y de 7 de mayo de 2.010, en cuanto que acreditan el retraso de las obras; que no pueden quedar desvirtuadas por la testifical de una empleada de la actora que sólo dijo que algunas de las fotos a ellas incorporadas no correspondían a la vivienda de la demandada; que en la audiencia previa no se puso de manifestó ese extremo; que el acta de disconformidad del área de gobierno de urbanismo y vivienda acredita que en mayo de 2.009 el grupo de viviendas en el que se integraba la que es objeto del contrato, no había finalizado, pues faltaban importantes actuaciones que se realizaron a mediados del mes de junio; que no se puede pretender afirmar que todas las viviendas estaban sin finalizar, a excepción de la de la demandada; que la Sentencia, a pesar de lo anterior, reconoce que cuando menos hay retraso hasta el 2 de julio de 2.009, fecha en la que se entregó la primera licencia de ocupación, por lo que en definitiva aquél está acreditado y reconocido; que como se evidencia de lo anterior, se incurre en incongruencia cuando se dice que las obras finalizaron el 27 de abril de 2.009, siendo además un hecho incierto; también se evidencia incongruencia al afirmarse que a la fecha del requerimiento de resolución la vivienda pendía sólo de remates, cuando se acredita lo contrario mediante el acta de 24 de febrero de 2.009 y las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento el 18 de mayo de 2.009; que la vivienda forma parte de un conjunto con una sola licencia, y que debe estar concluido para que se pueda conceder la licencia de primera ocupación; que no se tuvo en cuenta el informe pericial de D. Santiago , que recoge las maniobras de la actora a la hora de presentar el certificado final de obras y para intentar justificar que se terminaron en mayo de 2.009; que la obra no terminó hasta julio de 2.009 por lo menos; y que los problemas que tuviere la actora con la constructora no son oponibles a terceros compradores ajenos a la relación contractual que les ligaba.
5º) En cuanto al contenido del contrato, que contiene una serie de exigencias y obligaciones para la compradora, más exageradas que para la vendedora, y las que considera abusivas; que aunque hubiesen sido aceptadas, considera que obligan a la vendedora a entregar la vivienda en el plazo pactado, por ser la única obligación que ha asumido, y de manera que si no lo hiciera tendría derecho la compradora a darlo por resuelto; que acreditado el incumplimiento, en contra de lo que se afirma en la Sentencia, es causa de resolución del mismo; que ese retraso ha frustrado todas sus expectativas, por haber contado con disfrutar la vivienda con su familia en el plazo acordado; y que para ello había acordado la venta de su vivienda, frustrándose la venta por el incumplimiento de la actora; y que si ante el retraso de la compradora en el pago, la vendedora puede resolver, la reciprocidad de las obligaciones exige que si la vendedora es la que retrasa la entrega, también puede resolver.
En principio, hay que decir que tiene razón la demandada cuando afirma que ésta tuvo que haberse entregado antes del 30 de noviembre de 2.008, como se desprende de lo establecido en la cláusula 4ª del contrato suscrito, entendiéndose que a dicha fecha la vivienda debería contar con la correspondiente licencia de primera ocupación, ya que como se establece en la cláusula 5ª, para el caso de que ésta no se obtuviera en la citada fecha de entrega, la compradora concedía un plazo de tres meses a la vendedora - se entiende que sólo a tales efectos, - pasados los cuales, podría conceder otro plazo adicional de tres meses más, o bien recibir la vivienda sin haberse obtenido la licencia.
Que la entrega de la vivienda podría realizarse sin la correspondiente licencia de primera ocupación es obvio no sólo en base a lo anterior, sino también por recogerlo así el primer párrafo de la cláusula 5ª del contrato, que establece que las partes pactan que la firma de la escritura pública podría tener lugar a partir del momento en que se expidiera el correspondiente certificado final de obras, acreditativo de que las obras cumplían con todos los requisitos técnicos pertinentes.
Si todo ello es así, es claro que hasta el 29 de mayo de 2.009, la actora no pudo haber entregado la vivienda objeto de contrato a la compradora, por lo que se produjo un retraso en el cumplimiento de dicha obligación de casi 6 meses.
En principio habría que concluir que la vivienda tendría que haber estado finalizada el 30 de noviembre de 2.008; y ese plazo sólo podía entenderse prorrogado en base a lo estipulado, no con claridad y sí ciertamente con confusión, por lo establecido en la propia cláusula 4ª. Tras indicarse que esa debía ser la fecha tope de entrega, se añade que "salvo que medie justa causa, señalándose a meros efectos enunciativos y no limitativos las siguientes:
Esta Sala sí discrepa con la conclusión de la Juzgadora de instancia referente a que las obras finalizaron el 27 de abril de 2.009, retraso que considera justificado por la fusión de la constructora encargada de la ejecución del proyecto.
Aunque el certificado final de obras expedido por la dirección facultativa esté fechado el 27 de abril de 2.009, lo cierto es que el 13 de mayo de 2.009, un técnico del Ayuntamiento de Madrid giró visita de inspección a las obras, al objeto de comprobar si cumplían los requisitos exigidos para que pudiere concederse la licencia de primera ocupación solicitada, siendo levantado acta de disconformidad el 18 de mayo de 2.009, en el se hizo constar una serie de incidencias y defectos que la promotora debía subsanar en el plazo de un mes, y lo que no ocurrió hasta el 29 de mayo de 2.009, y lo que efectivamente se constató el 15 de junio de 2.009 tras la segunda visita de inspección girada por el Ayuntamiento de Madrid. Así quedó acreditado mediante el informe emitido por el Arquitecto director de las obras obrante a los folios 212, 213 y 214 de las actuaciones, lo que fue oportunamente ratificado durante el acto de Juicio.
Tampoco se considera que ese retraso quedase justificado por los posibles cambios de Arquitectos técnicos o de los jefes de obra, o de criterios o "de filosofías y mentalidades" que se produjeron durante la ejecución de las obras, y con motivo de haberse fusionado la constructora contratada con otra. En ningún momento se acreditan las razones de los cambios de unos y otros; y las incidencias que ello haya podido tener en la ejecución de las obras, no puede afectar a la compradora. No consta que los problemas que de todo ello se derivasen hubieren sido inevitables y no imputables a la actora, en su calidad de promotora; menos aún en qué medida afectaron al concreto desarrollo y ritmo de los trabajos como para poderlo tomar en consideración.
En definitiva, se ha acreditado que se ha producido un retraso de casi 6 meses en estar la actora en disposición de poder entregar la vivienda a la demandada, y lo que sólo a ella debe serle imputado.
Ahora bien, ello no implica que haya de acogerse la acción resolutoria del contrato promovida por la reconviniente.
Como también se expresa en la STS 4-6-2007 , en todo caso, la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el art. 1.100 del CC , con las consecuencias que indican preceptos como los 1.101, 1.096, 1.182 y concordantes del CC; pero no necesariamente a la resolución contractual, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo que por quien se promueve la resolución, se hayan venido cumpliendo las obligaciones que le correspondieran, y que exista un "interés jurídicamente atendible", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, por no afectar al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.
Por ello se afirma que el plazo esencial responde a la necesidad de cumplir la prestación el día señalado o en los días fijados, porque pasado, ya no puede realizarse o ha perdido su sentido; siendo diferente del término ordinario, o no esencial, fijado en los contratos comúnmente, que permite realizar la prestación en su integridad sin alterar su naturaleza ni afectarla en ningún aspecto, y que incluso permite cumplir sin sanción alguna hasta el momento en que la otra parte denuncie la mora ( art. 1.100 del CC ).
Pues bien, en el contrato cuya resolución se insta, no existe cláusula resolutoria expresa a favor de la compradora para el caso de que la promotora no entregase la vivienda en el plazo inicialmente fijado. Puede, como afirma la recurrente, que el contrato contenga una serie de exigencias y obligaciones, que son más exageradas para ella que para la vendedora, y las que incluso tilda de abusivas; pero lo cierto es que las aceptó y no ha instado la nulidad del contrato por dicho motivo, por lo que habrá que estar a su contenido. Lo que desde luego no puede compartirse es su reflexión de que la única obligación que ha asumido la vendedora fue la de entregar la vivienda en el plazo pactado, y que constituya per se una causa de resolución del contrato, caso de incumplirse, como si de un pacto de lex commissoria se tratase, ya que en virtud del principio de la reciprocidad de las obligaciones, si ante el retraso de la compradora en el pago del precio aquélla está facultada para resolver el contrato, de igual manera ella también lo estaría si la vendedora se retrasara en la entrega.
Sin duda la fecha de entrega de la vivienda es una parte importante del mismo, pero no se considera que hubiere sido elevada por las partes a esencial y perentoria; por lo que en base a la doctrina antes expuesta, el hecho de que hubiese sido incumplida no implica que constituya causa resolutoria de contrato.
Por todo ello la acción resolutoria ejercitada debe ser rechazada, y con ello el recurso de apelación interpuesto por tal motivo. Y es que de lo expuesto y de la prueba practicada, se desprende que se trató de un mero retraso por parte de la vendedora, no constando que como consecuencia del mismo quedaran frustradas las expectativas de la compradora. Tampoco se estima que el plazo de entrega de la vivienda hubiere sido elevado por las partes como esencial, hasta el punto de que por no cumplirse careciera el contrato y lo que era objeto del mismo de interés para la recurrente; o que ya no resulte posible satisfacer su interés contractual; o se le impida destinar la cosa al fin que le es propio; o que hubiese perdido sentido la entrega de la vivienda, aún con retraso. Para concluir así, basta con examinar los emails que se intercambiaron el marido de la demandada y la empleada de la Promotora Dña. Graciela , una vez vencido el plazo inicial de entrega de la vivienda, que obran a los folios 69 a 75 de las actuaciones, y los que no fueron impugnados de contrario. Evidencian que en febrero de 2.009 la compradora aún estaba pendiente de cerrar el tema referente a la iluminación de la piscina y que se había preocupado por la existencia de tomas de agua y luz en un cuarto de la planta sótano, sin que se mostrase la más mínima disconformidad con el ritmo de las obras, hasta la fecha de 26 de marzo de 2.009 en que requirió notarialmente a la vendedora para que diera por resuelto el contrato (folios 153 a 157). Es obvio que tampoco se trata de un retraso definitivo, puesto que la actora está en plena disposición de proceder a la entrega de la vivienda.
Desde luego, nada obsta a que reclame a la actora todos los daños y perjuicios que considere se le hubiesen irrogado por el moroso cumplimiento de su obligación.
Según el suplico de la demanda, la actora interesaba que se declarase que la demandada habría de cumplir en todos sus términos el contrato de compraventa suscrito el 27 de mayo de 2.007, otorgando la correspondiente escritura pública de compraventa de la casa y parcela objetos del mismo, "una vez que el contrato permite la entrega de la cosa cuando se encuentra la misma terminada". El resto de las peticiones del suplico eran complementarias de la anterior, y en definitiva iban dirigidas igualmente a dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por la demandada en el contrato de compraventa suscrito por las partes.
Lo primero que parece y sorprende es que la actora, dada la forma de redactar el suplico de su demanda, pretenda que se declare que sólo vendría obligada a entregar lo que es objeto de la compraventa cuando concluya la construcción de la vivienda. Tal pretensión y la interpretación que hace del contrato infringen abiertamente lo establecido en el art. 1.256 del CC , que impide dejar el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes. Desde luego el momento en que la actora debía proceder a la entrega de la vivienda, no será cuando ella simplemente pueda o quiera terminar la vivienda y pueda o quiera proceder a entregarla, independientemente de las causas que lo demoren.
Ciertamente no se ha estimado la acción resolutoria del contrato a pesar del incumplimiento de la actora de entregar la vivienda en el plazo estipulado; pero el que no se acepte la resolución del contrato no basta para que sin más deba ser acogida la acción de cumplimiento promovida, como parece concluir la Juzgadora de instancia. No cabe duda que para resolver la cuestión planteada por la actora en su demanda, ha de estarse a la situación fáctica existente al momento de su presentación.
Como se expone en la STS de 13 de octubre de 2.010 , tratándose de obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, es claro que el acreedor no puede exigir al deudor que cumpla la que le compete, si con carácter previo no ha cumplido u ofrece cumplir la que a su vez le incumbe. Y si a la fecha de presentación de la demanda - 6 de abril de 2.009 - no había procedido ni estaba en disposición de entregar lo que era objeto del contrato de compraventa, puesto que las obras de construcción de la vivienda finalizaron el 29 de mayo de 2.009, no obteniéndose la licencia de primera ocupación hasta el 2 de julio de 2.009, y siendo ésta la obligación principal del contrato que le vincula con la demandada, mal puede exigir el cumplimiento del mismo. Como se expresa en la anterior STS referida, "si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual", como se deduce de los artículos 1.100 y 1.124 del CC ( SSTS de 9 de diciembre de 2.004 , de 4 de abril de 2.003 y de 17 de febrero de 1.998 ).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Jacinta contra la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid en Juicio Ordinario nº 654/09, debemos desestimar tanto la acción promovida por Promociones Prau, S.A. como por la reconvención formulada por aquélla. Respecto de las costas de la primera instancia, cada parte deberá abonar las causadas con ocasión de la demanda o reconvención promovida y desestimada. No procede realizar pronunciamiento sobe las costas causadas en la segunda instancia, con devolución del depósito constituido.
Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer
Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.