Sentencia Civil Nº 324/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 509/2011 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 509/2011

Autos no 781/2010

Jdo. 1a Inst. no7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de Julio de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 781/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, a instancias de la Procuradora Sra. Calderón, en nombre y representación de Berta bajo la dirección letrada de D. Roberto David Soriano, contra D. Jacobo , representado por el Procurador Sr. Briganty y bajo la dirección letrada de la Sra. Rodríguez Castaneda, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Ma. Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el veinticinco de febrero de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Calderón , en nombre y representación de Berta , contra Jacobo , fijando el régimen de vistas previsto por el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose por la parte demandante, oposición al recurso de contrario, e impugnación de la sentencia de instancia, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo para el día 28 de Febrero de 2012, acordándose de oficio por este Tribunal, mediante auto de la misma fecha, y como diligencia final, la práctica de prueba pericial, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

CUARTO.- Practicada, la misma, con el resultado que consta en autos, se confirió traslado a la partes, al objeto de que manifestasen lo que estimasen en Derecho, uniéndose las correspondientes alegaciones al presente rollo, pasando las actuaciones para deliberación, votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente litigio, comenzando por su orden de importancia por el motivo de impugnación de la sentencia apelada relativo a la suspensión de la patria potestad del demandado padre del menor, Raúl, demandado que ha sido declarado en situación de rebeldía, en supuestos como el presente es oportuno recordar que la jurisprudencia reciente tiene declarado que "La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entrana fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del nino, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Nino adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1, después de establecer que los Estados partes velarán porque el nino no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación anade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del nino." ( STS de 24-4-2000 , y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).

En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que regula la privación de la patria potestad, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene esta declarado que "sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con dano o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo." ( STS de 29-6-2005 ).

Criterios que son de pertinente aplicación con idéntica o incluso mayor razón respecto de la suspensión de la patria potestad.

SEGUNDO.- La madre demandante e impugnante invoca precisamente el criterio del beneficio del menor, sosteniendo que la relación del padre con el menor puede perjudicarle, alegando, entre otras consideraciones, que el demandado agredió a otro de los hijos de ambos, con los consiguientes efectos perniciosos. También alega la absoluta desatención y abandono del referido progenitor para con los hijos.

En este caso, sobre la apreciación de las pruebas practicadas en el procedimiento, examinadas y detalladas en la sentencia apelada que lleva a dicha sentencia a la restricción que acuerda respecto de las vistas, la Sala acordó de oficio en esta segunda instancia, como diligencia final, la práctica de prueba pericial, en aplicación de la norma especial en materia de prueba que para estos procesos contiene el art. 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de acuerdo con la previsión de la norma específica contenida en el art. 339, apartado 5, de la misma Ley , por medio del Gabinete Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de esta Capital, para que se emita dictamen, en orden a evaluar las relaciones entre los progenitores litigantes y el hijo menor de ambos al que concierne el procedimiento, y dictaminar acerca de la conveniencia del régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida, y de su pertinencia actual para la crianza y el desarrollo integral del referido menor, así como respecto de la procedencia de la continuación en el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Aunque para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento de divorcio, o en el específico de modificación, como en este caso, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, siendo el progenitor que la demanda quien debe acreditar la alteración sustancial, precisamente en esta materia, como la de la custodia y las visitas, la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por la jurisprudencia reciente ( SSTS de 31-7-2009 , 28-9-2009 , 11-3-2010 , 1-10-2010 , 11-2-2011 y 25-4-2011 ).

Para ello, es lógicamente de toda relevancia el resultado de la prueba pericial que sin duda se constituye en principal fundamento de la decisión a adoptar, como prevé el art. 92.9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por los informes emitidos por los peritos, particularmente a este efecto el del completo y exhaustivo dictamen psicológico emitido por dona Genoveva , Psicóloga del Gabinete Psicosocial, en el que es de destacar, entre otros extremos que se pormenorizan en dicho informe, después de consignar las consecuencias de la metodología aplicada, que el menor no ha formado vínculo con su progenitor, que la agresión a su hijo Loren, y la condena por delito contra la seguridad del tráfico, son datos que indican insuficientes garantías para la seguridad del menor Raúl; que teniendo en cuenta la personalidad del progenitor y la merma significativa de su competencia parental que proviene de su estilo de personalidad, siendo en este aspecto difícilmente mejorable, más aún por la falta de reconocimiento del padre de los errores cometidos, de donde la perito afirma que el pronóstico de cambio es por tanto negativo, concluye recomendando la suspensión tanto de la patria potestad, que continuará ejerciendo al madre, como del régimen de visitas; conclusión con al que concuerda esencialmente el dictamen del Trabajador social don Estanislao refiriéndose a la historia familiar conflictiva del entorno paterno, concretamente entre el padre y sus otros hijos.

En mérito de todo lo anteriormente expuesto, ponderadas todas las circunstancias, el resultado de la pericia judicial es más que suficiente para conducir a la pertinencia, precisamente en beneficio del menor, de acordar la suspensión del ejercicio de la patria potestad, de conformidad con lo previsto en el art. 92 del Código Civil , pues los dictámenes han de seguirse no sólo por las garantías de su práctica, establecidas en los arts. 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que les otorgan mayor prevalencia que los confeccionados a instancia de parte, sino por la razón de sus conclusiones, expuestas pormenorizadamente en los mismos ( SSTS de 10-11-1994 , 11-4-1998 y 31-10-1998 , por ejemplo).

TERCERO.- A la misma conclusión ha de llegarse, por identidad de razón, respecto del régimen de visitas del menor, en sentido contrario al del recurso interpuesto por el padre, y favorable al de la impugnación formulada por la madre, pues aunque la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos y tenerlos en su companía que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, es un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, aunque para la mejor concreción posible del beneficio de la menor han de ser ponderadas todas las circunstancias.

Por tanto, en la pertinente aplicación de estos criterios, el derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos que presenten peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, y en este caso con el resultado de la pericial judicial, es lo pertinente el acogimiento de la impugnación también en este particular, sin necesidad de entrar en más consideraciones por carecer de relevancia; no sin dejar de significar que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, como se dice en la STS de 25-4-2011 .

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandado, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley ; y a la estimación de la impugnación formulada por la actora, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jacobo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento.

2. Estimar la impugnación formulada por la representación procesal de dona Berta , revocando en parte la sentencia recurrida, en los siguientes particulares, manteniendo el resto de los pronunciamientos:

a) acordar la suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad del demandado, don Jacobo , respecto de su hijo menor Raúl.

b) acordar la suspensión temporal del régimen de visitas del expresado menor asignado al demandado.

3. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar a los depósitos consignados, los destinos previstos de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.