Sentencia Civil Nº 324/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 324/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-12/010057

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 324/2013 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 993/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Soledad

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Victorino

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE

Abogado/a/ Abokatua: ENRIQUE JAVIER EZPELETA INCIARTE

MINISTERIO FISCAL 1208/12

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, han dictado el día diez de septiembre de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 324/13

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 324/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 993/12, promovido por Dª. Soledad dirigida por la letrada Dª. Belén Redondo Redondo y representada por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola , frente a la sentencia dictada en fecha 23.04.13 , siendo parte apelada D. Victorino dirigido por el letrado D. Enrique Javier Ezpeleta Inciarte y representado por la procuradora Dª. María Boulandier Frade; y Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'DEBO DECLARAR Y DECLARO Estimar en parte la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la representación de D. Victorino contra Dña. Soledad , y acordar el mantenimiento de las Medidas Definitivas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 5 de marzo de 2007 referentes a la obligación de pago de la pensión de alimentos de los hijos menores de los litigantes si bien disminuyendo la misma hasta la cuantía de 80 euros para cada uno de ellos (160 euros al mes) todo ello durante el periodo de tiempo en que el padre no obtenga ingresos regulares superiores a 1.500 euros, una vez que los obtenga se volverá a satisfacer la pensión establecida en la sentencia que se modifica temporalmente con las correspondientes actualizaciones.

No ha lugar a expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Soledad , recurso que se tuvo por interpuso con fecha 27.05.13, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Victorino escrito de impugnación al recurso presentado de contrario, el MINISTERIO FISCALemitíó informe en fecha 04.07.13.

Por la representación de Dª Soledad se presentó escrito de oposición a la impugnación, elevándose, a continuación, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia y personadas las partes, por diligencia de ordenación de fecha 12.07.13 se mandó formar el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo. Por proveído de fecha 17.07.13 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23.07.13 así como la composición del Tribunal.

CUARTO-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, que trata sobre la modificación de las medidas adoptadas en la anterior de Divorcio, resuelve reducir la pensión de alimentos que el progenitor Victorino abona en favor de los hijos a la cuantía de ochenta euros por cada uno de ellos (ciento sesenta euros al mes), todo ello durante el periodo de tiempo que el padre no obtenga ingresos regulares superiores a los mil quinientos euros, una vez los obtenga se volverá a satisfacer la pensión establecida en la sentencia que se modifica temporalmente con las correspondientes actualizaciones.

Impugnan la resolución ambos progenitores por considerar que se ha valorado erróneamente la prueba practicada en relación a la pensión de alimentos. Los motivos de impugnación son similares por lo que los analizaremos de forma conjunta, se trata de analizar los ingresos de una y otra parte y las necesidades de los menores en relación a su edad y su forma de vida. Veamos.

Como ya hemos dicho en anteriores resoluciones ( por todas SS de 30 de noviembre de 12 ), para la fijación de la pensión de alimentos deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad, y en atención a lo dispuesto en los art. 142 , 144 , 146 , y 147 CC , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro. En orden a las necesidades el C. Civil establece en el art. 142 que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

En el presente caso el progenitor afirma que cuando se dictó la sentencia de divorcio trabajaba como agente en una inmobiliaria obteniendo unos ingresos mensuales entre dos mil y dos mil cuatrocientos euros, de ahí que se estableciese la pensión de doscientos euros por cada uno de los menores. En cambio, en la actualidad no trabaja (hecho reconocido por la Sra. Soledad ), no tiene ingresos, solo percibe mensualmente las dietas como concejal del Ayuntamiento de Alegría por la asistencia a los Plenos. La Sra. Soledad discrepa de esta afirmación, dice que cuenta con el dinero obtenido por su despido y por la venta de un inmueble en Francia, además hace referencia a su modo de vida del que intuye dispone de dinero suficiente para pagar la pensión de alimentos.

Victorino presenta copia del Convenio Regulador donde las partes fijaron de mutuo acuerdo la pensión de alimentos a favor de los hijos, documento que no establece los ingresos de los progenitores en el año 2.006 y 2.007, cuando se dictó la sentencia de divorcio. Acompaña a su demanda Informe de su vida laboral y certificado del Instituto Nacional de Empleo para acreditar que en la actualidad no trabaja. También certificado de los movimientos de su cuenta bancaria donde se puede observar la nómina del instituto nacional de empleo con unos ingresos mensuales de cuatrocientos veintiséis euros. Desconocemos sus ingresos en el año 2.006 y 2.007 cuando se firmó el convenio y se dictó la sentencia de divorcio, esta era una cuestión alegada por la parte demandada en su contestación, por lo que el actor pudo acreditar sus ingresos en el acto de juicio, hubiese sido suficiente con presentar la copia de la declaración de renta de estos años. La situación de desempleo se prorroga desde el año 2.009, habiendo abonado la pensión de alimentos sin problemas hasta diciembre de 2.011, el certificado anexo (folio 133) indica que agotó el subsidio por desempleo que venía percibiendo con fecha 10 de abril de 2.012. El documento nº 6 anexo a la contestación acredita que el demandante percibió 8.060 euros procedentes del servicio público de empleo estatal. En este mismo periodo consta que obtuvo 1.140 euros como rendimientos de actividad profesional. En el folio nº 125 se constata que en el año 2.011 obtuvo unos ingresos de, al menos, 5.122 euros. TRINOSA, empresa en la que trabajaba el Sr. Victorino , contesta al oficio remitido que abonó al actor la cuantía de 35.509,01 euros como indemnización por el despido. El Ayuntamiento de Alegría-Dulantzi certifica que Victorino obtuvo un importe neto por su condición de concejal de 1.151,68 euros, y que con fecha 5 de febrero de 2.008 se expidió licencia de obra para acondicionamiento de local para vivienda en la CALLE000 nº NUM000 de Alegría (folio nº 132). Además, se ha constatado (doc. nº 7 anexo a la contestación), que por la venta del apartamento de Francia la pareja obtuvo en junio de 2.012 unos cien mil euros, obteniendo unos ingresos íntegros (descontada la hipoteca pendiente y otros gastos) de 38.262,85 euros (doc. nº 8), correspondiendo la mitad a cada uno de los cónyuges, cantidad que fue ingresada en Kutxa Bank (doc. nº 9).

Del conjunto de la prueba ha quedado acreditado que el Sr. Victorino no trabaja, ha estado percibiendo la prestación por desempleo hasta el año 2.012, y durante ese año al menos percibía el subsidio de 426 euros (folio nº 22). Además de estas cantidades percibió más de treinta y cinco mil euros como indemnización por despido, y otros diecinueve mil por la venta del apartamento en Francia. A todo esto debe añadirse el nivel de vida que todavía mantiene el sr. Victorino , ha reformado su vivienda en Alegría; cuenta con tarjeta VISA puesto que aparecen los cargos en el extracto bancario ; abona setenta euros a la sociedad gastronómica OKELUKO; tiene vehículo propio; y por último, observamos que la cuenta bancaria no tiene números rojos, va aportando dinero en metálico. En la actualidad percibe, al menos, las dietas por su condición de concejal en el Ayuntamiento de Alegría, no consta que haya solicitado subsidio alguno. En el otro lado de la balanza debemos tener en cuenta que los menores, de once y trece años, tienen los gastos propios de su edad, educación, formación, desarrollo físico e intelectual.

No nos parece acertado establecer la pensión de alimentos en el diez por ciento de los ingresos del Sr. Victorino , podría suceder que el progenitor renunciase a sus ingresos para no abonar la pensión de alimentos. Y tampoco establecer el límite de mil quinientos euros, la pensión debe ser proporcional a los ingresos y gastos del progenitor y a las necesidades de los menores, según sean unas y otras, fijar la pensión de manera automática atendiendo a unas cantidades y tantos por ciento preestablecida no responde a lo establecido en el Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla.

En base a todo lo expuesto consideramos que Victorino puede aportar en concepto de pensión de alimentos ciento veinte euros por cada menor (doscientos cuarenta en total), aunque en la actualidad no trabaja todo indica que mantiene cierto nivel de vida, tiene gastos propios que podrían considerarse superfluos y gastos que mantiene porque tiene ingresos.

SEGUNDO.-Que no procede hacer expresa imposición de costas en relación al recurso interpuesto por Soledad ; los derivados del recurso del Sr. Victorino se abonarán por este recurrente; todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Soledad representada por la procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola y DESESTIMAR el recurso interpuesto por Victorino representado por la procuraodra Sra. Boulandier contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 993/12, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma, y, en consecuencia, que procede fijar la pensión de alimentos que debe abonar Victorino a favor de sus hijos menores en ciento veinte eurospor cada uno de ellos (doscientos cuarenta euros en total), con los requisitos que ya se fijaron en la sentencia de divorcio. Y todo ello sin expresa imposición de costas derivadas del recurso de la Sra. Soledad ; el Sr. Victorino deberá abonar las derivadas de su recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-06-0179-13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.