Sentencia Civil Nº 324/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 147/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002773

Recurso de Apelación

147/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Madrid

Autos de Pz.Inc.Conc. Reconocimiento de Créditos(86) 121/2011

Apelante: GRUPO HARVEST TAM SL

PROCURADOR D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

letrado: fernando blanco giraldo

Apelado: KIA MOTORS IBERIA S.L.U.

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

LETRADO: JAIME L.IGLESIAS GALLARDO

SENTENCIA Nº 324/2013

En Madrid, a 22 de noviembre de 2013.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 147/2013, los autos del procedimiento de incidente concursal nº 121/2011, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, el cual fue promovido por MULTISERVICIOS Y ACTIVIDADES TÉCNICAS DE AUTOMOCIÓN SL y por la administración concursal de dicha entidad, desempeñada por el abogado D. Pablo Ferrándiz Avendaño, contra KIA MOTORS IBERIA SL, siendo objeto del mismo el ejercicio de acción de resolución contractual.

Han sido partes en el recurso, el procurador D. Gabriel de Diego Quevedo y el letrado D. Fernando Blanco Giraldo por GRUPO HARVEST TAM SL, como apelante, y el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y el letrado D. Jaime L. Iglesias Gallardo por KIA MOTORS IBERIA SL.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 8 de marzo 2011 por MULTISERVICIOS Y ACTIVIDADES TÉCNICAS DE AUTOMOCIÓN SL y por la administración concursal de dicha entidad contra KIA MOTORS IBERIA SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, se suplicaba lo siguiente:

' ... tenga por formulada la presente SOLICITUD DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EN EXCLUSIVA EN INTERÉS DEL CONCURSO, contra 'KIA MOTORS IBERIA', con domicilio en (...) , en cuya dirección deberá ser citada y emplazada , a la comparecencia previa que prevé el artículo 61.2 de la Ley Concursal , y en sus méritos, en caso de llegar a un acuerdo las partes en dicha comparecencia en cuanto a la resolución y sus efectos, DICTE AUTO DECLARANDO RESUELTO EL CONTRATO, de conformidad con lo acordado , Y, EN OTRO CASO, y formando la oportuna pieza separada sobre la demanda incidental, dentro de la sección tercera del procedimiento ( artículo 183.3º de la Ley Concursal ) DICTE PROVIDENCIA ADMITIENDO A TRAMITE EL INCIDENTE y emplazando a las demás partes personadas , con entrega de copia de la demanda, para que en el plazo común de 10 días la conteste en la forma prevenida en el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y , una vez contestada, acuerde la resolución del contrato de concesión en exclusiva de vehículos suscrito el 15 de febrero de 2006 con 'KIA MOTORS IBERIA, S.L.', condenándole al pago de las siguientes cantidades en concepto de compensación o indemnización por los conceptos que se indican, dejando para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades con fundamento en el artículo 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

El importe correspondiente al valor de las inversiones específicas pendiente de amortización en el momento de la extinción del contrato.

b) Una indemnización por clientela que en ningún caso podrá ser inferior al importe medio anual de las ventas efectuadas por el proveedor al distribuidor durante los últimos cinco años de vigencia del contrato, o durante todo el período de vigencia del contrato si éste hubiese sido inferior.

c) Las indemnizaciones del personal laboral del que se haya tenido que prescindir el distribuidor por la extinción del contrato.

d) Asimismo, en cualquier caso de extinción del contrato, el proveedor vendrá obligado a adquirir del distribuidor todas aquellas mercancías que se hallen en poder de este último, al mismo precio por el que hubieren sido vendidas.

Todo ello con condena en costas , caso de que 'KIA MOTORS IBERIA, S.L' se oponga a la anterior solicitud. '

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 9 de Madrid dictó sentencia con fecha 26 de diciembre de 2011 cuyo fallo es del siguiente tenor:

'Estimando parcialmente la demanda incidental formulada por la concursada y Administración Concursal contra KIA MOTORS IBERIA S.L., debo declarar y declaro la resolución del contrato de distribución en exclusiva suscrito por las partes en fecha 15/2/2006, SIN QUE HAYA LUGAR A LA FIJACIÓN DE INDEMNIZACIÓN ALGUNA A FAVOR DE NINGUNA DE LAS PARTES'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de GRUPO HARVEST TAM SL, como sucesor procesal de MULTISERVICIOS Y ACTIVIDADES TÉCNICAS DE AUTOMOCIÓN SL, se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.

Recibidos los autos ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 5 de marzo de 2013, se procedió a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión para la deliberación sobre este recurso se celebró con fecha 21 de noviembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del debate.

La entidad MULTISERVICIOS Y ACTIVIDADES TÉCNICAS DE AUTOMOCIÓN SL se encontraba vinculada con KIA MOTORS IBERIA SL mediante contrato de concesión para la distribución de vehículos de la marca KIA y para la prestación de servicios postventa, que fue suscito con fecha 15 de febrero de 2006.

La entidad MULTISERVICIOS Y ACTIVIDADES TÉCNICAS DE AUTOMOCIÓN SL fue declarada en concurso voluntario en el año 2010, el cual llegó a fase de liquidación.

El 8 de marzo 2011 la concursada MULTISERVICIOS Y ACTIVIDADES TÉCNICAS DE AUTOMOCIÓN SL y la administración concursal de dicha entidad presentaron demanda contra KIA MOTORS IBERIA SL en la que se suplicaba, en interés del concurso, la resolución del referido contrato de 15 de febrero de 2006 y además se reclamaba el pago de una indemnización a cargo de la demandada que debía cubrir las inversiones pendientes de amortización, el valor de la clientela y los costes de personal, además de exigirle la recompra de toda la mercancía que conservaba la concursada. En escrito posterior se cuantificó la indemnización pretendida en un total de 12.178.903,09 euros.

El juzgado lo mercantil que conocía del concurso tramitó la demanda incidental y concluyó el proceso estimando la acción resolutoria, pero rechazando la indemnizatoria.

La entidad GRUPO HARVEST TAM SL, tras serle admitida la sucesión procesal en lugar de la concursada, MULTISERVICIOS Y ACTIVIDADES TÉCNICAS DE AUTOMOCIÓN SL, merced a una cesión de crédito convenida con la misma y con su administración concursal, presentó recuso de apelación contra la decisión del juez de lo mercantil. En él se sostiene que el juzgador habría infringido el artículo 61 de la Ley Concursal , en relación con la disposición adicional primera de la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia (en su redacción por la disposición adicional decimosexta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible ). Para dicha parte su reclamación económica supone exigir lo que es un efecto inherente, a favor del concesionario, a la extinción del contrato de concesión, sea cual fuera la causa que lo originase, que además no estaría prohibida por la normativa concursal; además, defiende la vigencia de la norma por ella invocada en defensa de su pretensión.

La parte apelada, además de rebatir dichos alegatos, pone en entredicho el derecho de la recurrente a actuar como sucesora procesal de la concursada.

SEGUNDO.- Sobre la cesión crediticia que esgrime la apelante y la posibilidad de plantear recurso por parte de ella.

Aun resultando ciertamente peculiar el papel activo que está desempeñando en esta segunda instancia la entidad GRUPO HARVEST TAM SL, que invoca su condición de sucesor procesal de la concursada, MULTISERVICIOS Y ACTIVIDADES TÉCNICAS DE AUTOMOCIÓN SL, merced a una cesión de crédito convenida con la misma y con su administración concursal, no encontramos razones de suficiente peso para negarle el derecho a recurrir la sentencia de la primera instancia.

Por un lado, el mecanismo de la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso (en este caso el pretendido derecho de crédito consistente en el cobro de una indemnización) tiene cobertura en la previsión del artículo 17 de la LEC . Por otro, la recurrente no pretende colocarse en la posición de la administración concursal sino en la de la concursada, que podría actuar mediante representación separada ( artículo 145.3 de la LC ) y gozaría del derecho a recurrir lo resuelto en la primera instancia en la medida en que le resultase desfavorable ( artículos 193 y 197 de la LC ).

Además, aun siendo verdad que el derecho a cobrar, que sería objeto de la cesión, resulta incierto, no es ajeno al mecanismo contemplado en la Ley Concursal la posibilidad de la cesión de acciones que nacen precisamente en el seno del concurso y que eventualmente pudieran beneficiar a la masa activa del mismo, como ocurre con las de reintegración, según se contempla en el artículo 176 bis de la LC .

Por último, aunque sea también cierto que la entidad recurrente podría convertirse en la beneficiaria de un eventual éxito de la apelación, ello lo es a cambio de correr con todos los riesgos inherentes a la misma (costas, etc) y de asegurar a la concursada la obtención de un porcentaje (lo que redundaría en favor del interés del concurso) en el caso de prosperar una pretensión que no había ganado en la primera instancia y por la que ni ella ni la administración concursal estaban dispuestas a invertir más esfuerzo y recursos en seguir defendiéndola.

La invocación del artículo 1535 del C. Civil no constituye sustento suficiente para que rechacemos la actuación procesal sustentada en la cesión, pues el ejercicio del derecho de 'retracto litigioso' puede efectuarse por parte del retrayente (el deudor) satisfaciendo lo que el cesionario realmente hubiese pagado o bien lo que prometió pagar al cedente, además de intereses y costas ocasionadas. El demandado es el que debería valorar si le compensaba, para soslayar una demanda de importe superior, pagar el porcentaje comprometido como precio (que debe entenderse en esta fase que operaría sobre el importe reclamado) o bien asumir el riesgo de la prosecución del litigio.

TERCERO.- Sobre la acción de resolución en interés del concurso y sus efectos.

El ejercicio de la acción de resolución del contrato en interés del concurso, prevista en el artículo 61.2 de la LC , supone una posibilidad excepcional en el seno del régimen jurídico de las relaciones obligatorias, que sólo cabe emplear en caso de situación concursal. Conlleva el conceder al concursado la facultad de poder liberarse de tener que cumplir con los compromisos que asumió contractualmente cuando pueda ponerse de manifiesto que ello sería lo más conveniente para el interés del concurso. Esto último ha de significar que redundará en que los acreedores de la concursada puedan obtener un mayor grado de satisfacción en sus derechos que el que previsiblemente conseguirían si ésta tuviera que cumplir con lo pactado.

Los efectos de la resolución en interés del concurso lo son extintivos de la relación jurídica, quedando liberadas las partes de las obligaciones que antes hubieran asumido. Asimismo surgen los deberes de liquidación de la situación existente, significadamente la restitución 'in natura' de lo que hubiera sido objeto de prestación (salvo en las relaciones duraderas con prestaciones ya consumidas) o de no ser posible de su equivalente pecuniario.

Además, cabría plantearse como consecuencia de una resolución contractual la procedencia del resarcimiento de daños y perjuicios para la contraparte. Pero en el seno de la resolución del contrato en interés del concurso, dada la peculiaridad de su finalidad, la ley ( artículo 61.2 de la LC ) sólo contempla la posible procedencia de un resarcimiento, que lo sería a cargo de la masa, a favor del que había contratado con el concursado, ya que se le va a privar del derecho a exigir el cumplimento de lo convenido merced a la conveniencia que ello entraña para el concurso (y si es que puede justificar que la falta de cumplimiento conllevase para él, en la medida en que su interés pudiera quedar total o parcialmente insatisfecho, el padecimiento de daños y perjuicios).

Si fuera, en cambio, el concursado el que deseara percibir indemnizaciones con ocasión de la resolución contractual, no podría interesarlo, como aquí ha pretendido, con ocasión de que la administración concursal, que es la legitimada para ello, la reclamara en interés del concurso, pues ello resultaría contrario a la finalidad y sentido propios de dicha institución. Serían otro tipo de acciones, como la resolución por incumplimiento, etc, las que podrían dar pie a ese tipo de consecuencias, que resulta impensable que puedan esgrimirse con ocasión de una resolución en interés del concurso. Precisamente a la hora de valorar la pertinencia de emprender una acción de resolución contractual en interés del concurso se han de valorar todos los pros y contras que ello puede suscitar, sin que pueda aspirarse a que sólo operen los primeros.

Cuando la apelante asevera que lo que está reclamando es un derecho diferenciado (una compensación económica a su favor), no contemplado de modo expreso en el artículo 61 de la LC , pero no prohibido por él, que estaría asociado a la mera extinción del contrato, lo que está obviando es que esta última, cuando responde al interés del concurso, supone una excepcional consecuencia prevista en una norma especial y cuyos efectos han de ser los asignados en ella, que son excluyentes de los que otra normativa de ámbito general pudiera estar contemplando para los demás casos.

CUARTO.- Sobre la vigencia y aplicabilidad al caso de la norma invocada por la recurrente.

El que el contrato de concesión para la distribución de vehículos y prestación de servicios postventa fuese anterior, pues data del 15 de febrero de 2006, a la vigencia del precepto legal invocado (la disposición adicional primera de la Ley sobre contrato de agencia , introducida por el apartado uno de la disposición adicional decimosexta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, habría entrado en vigor el 6 de marzo de 2011) suscitaría además problemas de retroactividad (el artículo 2.3 del C. Civil) y en su caso sobre el grado de la que pudiera tratar de reconocerse a dicha norma . Sólo si se admitiese, cuando menos, un grado mínimo de retroactividad podría tratar de defenderse la aplicación de una disposición ulterior a una relación jurídica nacida con anterioridad. Esto hubiese exigido el despliegue de un cierto esfuerzo alegatorio que contemplamos que ha sido efectuado en otras aspectos, mas no en éste.

Además, el que la resolución del contrato tampoco se produjera bajo el período de vigencia de aquélla, pues los efectos que se derivarían de la sentencia judicial (de fecha 26 de diciembre de 2011 ), que se refieren a una relación duradera, serían 'ex nunc' y por lo tanto no retroactivos (extinción entonces del vínculo obligatorio y surgimiento en ese momento de deberes de liquidación y de restitución), tampoco favorecería las tesis de la apelante. No hay que olvidar que la citada previsión legal fue privada de efectos por la disposición final 4ª de la Ley 7/2011 (publicada en el BOE del 12 de abril de 2011 y de vigencia inmediata).

Por último, la vocación de la reforma introducida por la mencionada disposición final 4ª de la Ley 7/2011 fue, además, la de impedir que la referida norma pudiera producir ningún efecto jurídico, tal como deducimos de las propios términos empleados por el legislador, por lo que el empeño de la recurrente en buscar amparo en tan escasa ventana temporal de teórica vigencia supone un forzado intento de sacar partido de ello a costa de un tercero, lo que no puede merecer el amparo de este tribunal.

QUINTO.- Consideración adicional sobre la falta de viabilidad de la acción.

En cualquier caso, el desinterés de la concursada en proseguir con la vinculación contractual con la contraparte, valiéndose para ello de la posibilidad de resolución del contrato en interés del concurso ( artículo 61.2 de la LC ), si ha de ser equiparada a una situación extraconcursal, ya que se ha buscado amparo por la recurrente en normativa de esa índole, sería a la de desistimiento unilateral en función de los propios intereses de una de las partes contractuales. Es la obtención de un mayor grado de satisfacción para los fines del concurso lo que justificaría que la entidad concursada pudiera desistir de tener que cumplir con lo que estaba estipulado. No parece, sin embargo, que en ese marco una pretensión de compensación económica por finalización de la relación, como la que defiende la parte recurrente, pudiera compadecerse con tal situación. Precisamente, la lectura del precepto invocado ( disposición adicional primera de la Ley sobre contrato de agencia , introducida por el apartado uno de la disposición adicional decimosexta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible -«B .O.E.» 5 marzo) en el contexto (como se deriva que ha de hacerse según el artículo 3.1 del C Civil ) de la Ley 12/1992 al que hace referencia y a cuyo régimen jurídico se remite, permite comprender que no procedería la exigencia de indemnizaciones por clientela ni de daños y perjuicios en los casos, salvo concretas excepciones, de denuncia unilateral del contrato por parte del propio agente (en este caso del concesionario), tal como señala el artículo 30 de dicho cuerpo legal .

La paradoja que entraña el planteamiento de la recurrente es que pretende aprovecharse de que la normativa concursal permite imponer a la contraparte la extinción del contrato por una razón extraña al mismo (como consecuencia derivada del régimen especial aplicable en caso de crisis concursal de un contratante e incluso como posibilidad excepcional en el seno del mismo, pues la regla general sería la subsistencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento), incluso en contra de los intereses de esa otra parte, para exigirle, sin embargo, que satisfaga una cuantiosísima indemnización que tendría como causa el compensar a la concursada por la finalización de la relación que ella y sus circunstancias han impuesto. La contradicción no puede resultar más flagrante.

SEXTO.- Sobre las costas.

Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Es más, debemos acceder a la pretensión de la parte apelada de que sea declarada la temeridad de la apelante, pues se ha personado para sostener una pretensión que ni la administración concursal ni la propia concursada estaban dispuestas a mantener en segunda instancia ante las convincentes motivaciones expuestas por el juzgador y que desde un punto de vista objetivo puede ser considerada como indefendible.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de GRUPO HARVEST TAM SL contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2011, recaída en el incidente concursal nº 121/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid .

2.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de esta segunda instancia y declaramos, a estos efectos, la temeridad en la que ha incurrido dicha parte.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.