Sentencia Civil Nº 324/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1437/2012 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1437/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 799/2011

S E N T E N C I A Nº 324/2014

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 799/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de D. Héctor , representado por la procuradora Dña. CRISTINA GARCÍA GIRBES y dirigido por la letrada Dña ÁNGELES GARÍCA-DIEGO GÓMEZ, contra Dña. Yolanda , representada por la procuradora Dña. CARMEN RAMI VILLAR y dirigida por la letrada Dña. EULÀLIA ROMERO CARRILLO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día , por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Héctor representado por la Procuradora Dª Cristina García Girbés asistido por la Letrada Dª Angeles García Diego contra Dª Yolanda representada por la Procuradora Dª Carmen Ramí Villar asistida por la Letrada Dª Eulalia Romero Carrillo debo de acordar la adopción de las siguientes medidas con carácter definitivo:

1) Atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Atribución del uso del domicilio familiar sito en Molins de Rei se ha de atribuir al padre.

3) Regimen de visitas se acuerda establecer a favor del padre el siguiente:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19.00 horas debiendo de ser reintegrado por el padre al domicilio materno

- Dos tardes intersemanales desde la salida del colegio hasta las 19.00 horas a falta de acuerdo entre los progenitores serán martes y jueves.

- Mitad de los periodos vacacionales de verano, Semana Santa, y Navidad, debiendo de elegir la madre en los años pares y el padre en los impares.

Los progenitores durante los periodos en que el menor no se encuentre con uno de ellos podrán comunicarse con el mismo, en una franja horaria de dos horas, que en primer lugar será aquella que ambos de común acuerdo y en interés del menor acuerden y en segundo lugar de 19:00 horas a 20:00 horas

4) Pensión de alimentos se acuerda fijar una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor en la cantidad de (300 euros mensuales) TRESCIENTOS EUROS MENSUALES, que deberá hacer efectiva en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la madre por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes y será revalorizada anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios, gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua deberán ser abonados la mitad por cada progenitor, los demás gastos extraordinarios deberán ser abonados la mitad cada progenitor previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el Rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso declarativo verbal, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por la parte accionante D. Héctor .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la constitución de una guarda y custodia del hijo común de los sujetos del proceso, en forma compartida por ambos progenitores, con el régimen de estancias señalado en la demanda rectora de la relación jurídico-procesal; b) la no fijación de pensión de alimentos a cargo de cada uno de los progenitores, en favor del descendiente común, debiendo de atender cada ascendiente el sustento y las necesidades del menor, mientras se encuentre en su compañía, además del cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios; c) subsidiariamente, y ante el caso de mantenerse la guarda y custodia del menor, en forma exclusiva en favor de la madre, se reduzca la pensión de alimentos del hijo común, hasta un montante de 180 euros mensuales, o en el que el Tribunal de apelación considere oportuno, en atención a las capacidades económicas de cada parte y a las necesidades del menor, y d) se instaure el régimen de visitas determinado en el recurso de apelación.

La apelada Doña Yolanda y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones impugnatorias propias del recurso de apelación, instando la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- El hijo común de las partes, llamado Primitivo , tiene en la actualidad 4 años y 4 meses de edad.

El menor se encuentra sujeto a la guarda y custodia de su madre, desde el Auto de medidas provisionales de 21 de diciembre de 2011, sin incidencias objetivas sustanciales, que en interés del menor determine el cambio de la guarda y custodia exclusiva en favor de otra de carácter compartido, salvo determinados contratiempos en el desarrollo del régimen de visitas paterno-filial, objeto de ejecución del auto de medidas coetáneas al proceso principal, que no han de tener la importancia justificadora de la modificación de la guarda y custodia.

La situación del menor, sujeto a la guarda y custodia de su madre, se ha consolidado por el transcurso del tiempo, al haber transcurrido 2 años y 5 meses desde las medidas provisionales.

La voluntad del progenitor, antes de la iniciación del presente proceso, no ha sido demostrativa de su intención de solicitar y en suma desarrollar, un sistema de guarda y custodia compartida.

Se ha constatado en las actuaciones, por prueba documental aportada por el propio accionante, que en fecha 25 de diciembre de 2010, las partes suscribieron un convenio regulador de medidas del cese de la relación del pareja de hecho, en donde se estipularon los efectos en relación al hijo común, Primitivo . El citado convenio fue ratificado ante la presencia judicial, en proceso consensuado, si bien no se llegó a homologar judicialmente, por la falta de aportación de los planes de parentalidad, exigibles tras la entrada en vigor del Libro II del Código Civil de Cataluña, y al no ser presentados se archivó el procedimiento.

Las estipulaciones del citado convenio revelan las intenciones comunes de los suscribientes, que han de ser consideradas, en sede del presente proceso contencioso, no obstante la no homologación judicial en proceso consensuado de tal convenio regulador.

El progenitor accedió a que fuese la madre quien desarrollase las funciones de la guarda y custodia de Primitivo , en forma exclusiva, con un régimen de comunicación paterno-filial, y con fijación de una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, a cargo del progenitor no custodio, en favor del menor.

En el proceso entablado, de carácter contencioso, el accionante no ha acreditado con prueba eficaz que ahora, tras más de dos años de la constitución de la guarda y custodia, desde las medidas provisionales, sea más favorable al menor el cambio de la dinámica familiar, alterándola en forma sustancial, mediante la modificación de la guarda y custodia.

La prueba pericial practicada en el proceso, emitida por Doña Enriqueta , designada en las actuaciones, expresa la conveniencia, como forma de proteger los intereses del menor, del sistema de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre, con determinación de un amplio régimen de visitas paterno-filial, con la finalidad de favorecer un adecuado desarrollo psicológico del menor y proporcionar un correcto vínculo afectivo.

En base a las consideraciones dichas, y tras la valoración conforme a la sana crítica de la pericial practicada, entendemos que ha de mantenerse la dinámica familiar, instaurada desde el Auto de medidas provisionales, y en suma que sea la madre quien ejerza las funciones derivadas de la guarda y custodia de Primitivo , con patria potestad compartida por parte de ambos progenitores, y con el régimen de visitas señalado en la sentencia apelada, sin accederse a los cambios propuestos por el recurrente, sobre los que ha mediado la oposición de la contraparte y no se ha justificado que sean favorables a los intereses del menor.

TERCERO.- La pensión de alimentos fijada en 300 euros mensuales, a cargo del progenitor no custodio, la consideramos aquilatada a los parámetros de los artículos 233-7 y 237-9 del Código Civil de Cataluña .

La suma indicada ya fue aceptada por el progenitor en el convenio regulador suscrito por las partes, sin que conste en el proceso que sus posibilidades económicas hayan disminuido desde entonces.

La demandada recibe un salario de 1.080 euros mensuales, y tiene ahorros por cuantía de 20.000 euros.

Tras el acto del juicio de la primera instancia ha acompañado documental justificativa del acceso a vivienda de alquiler, junto a su hijo, abonando la suma de 750 euros mensuales, frente a la situación anterior en que residía en casa de sus padres.

El demandante no sólo percibe un subsidio de 426 euros mensuales, derivado de su situación de desempleo, sino que consta probado suficientemente en el proceso, que oculta ingresos originados de actuaciones en determinados eventos, como 'disc- jockey', sin que haya revelado el importe de tales ganancias, carga de la prueba que le afectaba en virtud de las prescripciones de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217.7. del la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es significativo el hecho reconocido por el propio demandante, relativo a venir abonando la pensión de alimentos de 300 euros mensuales, sin acreditar la ayuda de terceros mediante la concesión de préstamos.

En base a lo explicitado procede mantener la pensión de alimentos fijada en la sentencia, y el pronunciamiento relativo a la participación en los gastos extraordinarios por parte de ambos progenitores, sin que estimemos la pretensión del actor, afectante a la disminución de la pensión de alimentos de menor a 180 euros mensuales, que no cubrirían las necesidades vitales mínimas del alimentista, que ahora son superiores por consecuencia del gasto de habitación que ha asumido la madre al pasar a residir en vivienda de alquiler.

CUARTO.- La pretensión final del recurso sobre el cambio de las dos tarde semanales, a los miércoles con pernocta, no ha sido aceptada por la contraparte, y supone un supuesto de interés exclusivo del padre, no pensando en beneficio del menor.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de la regla del vencimiento objetivo del artíc

ulo 394.1, al que expresamente remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin concurrencia en el presente caso de dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña CRISTINA GARCÍA GIRBÉS, en nombre y representación de D. Héctor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 15 de Barcelona, en fecha 26 de julio de 2012 , en proceso declarativo verbal, número 799/2011, con la consecuencia de la plena confirmación de la sentencia de primera instancia, y con imposición a la parte apelante de las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.