Sentencia Civil Nº 324/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 185/2013 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 185/2013 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 36/2012

JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 7 HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 324

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de junio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 36/2012 seguidos por el Jutjat Primera Instància 7 Hospitalet de Llobregat, a instancia de ANGEL TOMAS S.A. contra OFERTIX S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad ANGEL TOMAS, SL, representada por la procuradora doña María Luisa Tamburini Serra, contra la mercantil OFERTIX, SL, representada por la procuradora doña Lina Atsert Tormo, así como la reconvención formulada por esta última contra la primera , condeno a OFERTIX, SL a abonar a ANGEL TOMAS, SA la cantidad de 752,75 euros, más los intereses previstos n el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda inicial la mercantil actora, ANGEL TOMAS S.A. (ATOSA), reclama a la demandada, OFERTIX S.L., la suma de 10.392'75€, importe total de cinco facturas emitidas por las mercaderías que le suministró y que resultaron impagadas a su vencimiento.

La demandada OFERTIX S.L., que reconoce el impago de las facturas en que se funda la demanda, lo justifica alegando la excepción de contrato no cumplido y que la obligación de pago quedó extinguida por compensación de los daños y perjuicios sufridos por ella ante el grave incumplimiento de la mercantil actora, que han de cuantificarse de acuerdo con la cláusula penal pactada. A su vez formula reconvención interesando que se declare el incumplimiento contractual de ATOSA y que como consecuencia de dicho incumplimiento se han generados unos daños y perjuicios en la cantidad de 11.375'2€ o, subsidiariamente, en la suma de 10.392'75€. Solicitando que, en cualquier caso, se proceda a su compensación con respecto a la reclamación realizada por ATOSA en su demanda.

La demandada en reconvención niega que por su parte se haya incumplido el contrato, afirmando que nunca se comprometió a servir un determinado producto en un determinado plazo y se opone alegando, en esencia, que la cláusula penal invocada por Ofertix, además de no haber sido aceptada en ningún momento por ella, y en tanto se trata de una cláusula impuesta y no negociada, ha de ser considerada nula por abusiva; por otra parte, sostiene que la actora reconvencional no ha acreditado la existencia de perjuicios.

La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente tanto la demanda como la reconvención, condena a Ofertix a pagar a ATOSA, la suma de 752'75€, más los intereses previstos en el art. 576 LEC , sin efectuar una especial declaración sobre las costas.

La parte actora mediante el presente recurso se alza frente al pronunciamiento desestimatorio de parte de la demanda, en cuanto a la suma de 9.640€ que no ha sido admitida, alegando error en la valoración de la prueba practicada y una indebida admisión de la cláusula penal alegada de contrario, no habiendose cumplido por la juez de instancia ni con el criterio restrictivo con que deben ser interpretadas las cláusulas penales, ni con la facultad moderadora que impone el art. 1.154 CC .

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los términos que anteceden, y se dispone para su resolución del mismo material probatorio que en la primera.

SEGUNDO.- Examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso, ya se adelanta, no puede prosperar, en cuanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

Así es, tras un nuevo análisis de cuanto se ha aportado y practicado en autos, el tribunal comparte plenamente la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora a quo, así como las conclusiones jurídicas que alcanza, bastando resaltar, en respuesta a las alegaciones de la recurrente, las siguientes consideraciones:

(a) Es un hecho incontrovertido que la actora suministró las mercancías facturadas, admitiéndose su entrega, el importe de las facturas y que se encuentran pendientes de pago, de donde resulta la procedencia de la reclamación deducida con la demanda.

(b) De lo actuado resultan suficientemente acreditadas las condiciones del contrato o suministro, de donde resulta que constituían condiciones esenciales el número de unidades servidas y el plazo de entrega, tanto es así que previamente al pedido definitivo por parte de Ofertix -correspondiente a las unidades efectivamente vendidas a sus clientes-, ATOSA se obligara a bloquear un determinado número de unidades, que constituían el máximo de oferta en venta por parte de aquélla, con el fin de asegurar la disponibilidad del producto.

(c) Es un hecho igualmente admitido que ATOSA no suministró en plazo a OFERTIX 795 y 169 unidades correspondientes, respectivamente, a sendos pedidos para las campañas 'licencias outdoor' y 'escolar licencias'. Consecuentemente con lo anterior, tal conducta es configuradora de un incumplimiento contractual, que comporta la obligación de indemnizar (ex arts. 1124 o 1101 CC ) a la contraparte por los daños y perjuicios que de él se hayan derivado.

(d) Sostiene ATOSA, para excluir la tacha de incumplimiento, que se trató de una simple demora en la entrega de parte del pedido, por causas ajenas a ella, que fue oportunamente comunicado a Ofertix, quien decidió anular el pedido, impugnando el pronunciamiento que al respecto se contiene en la sentencia. Tal motivo de impugnación no puede prosperar; así, tras el examen de la prueba, el tribunal considera, coincidiendo con la juez a quo, que la comunicación de la falta de mercadería se produjo una vez la demandada reconvencional había incurrido en el incumplimiento de sus obligaciones (finalizada la campaña de venta, una vez efectuado el pedido en firme por Ofertix y estando ya en plazo de entrega de la mercancía a sus clientes) por lo que dicha comunicación tardía no puede excluir el incumplimiento. Así resulta claramente de la propia declaración testifical del Sr. Argimiro , conclusión que se refuerza si ésta es puesta en relación con las declaraciones de las Sras. Marí Trini y Aida y con la documental aportada con la contestación a la demanda (significativamente el doc. 9).

(e) Asimismo hace suyas el tribunal las consideraciones contenidas en la sentencia respecto de la aceptación por ATOSA de la cláusula penal, debiendo afirmarse que la misma no puede considerarse ni ilícita ni abusiva, ni se observa que quiebre el equilibro de las contraprestaciones de las partes. En este sentido, ha de incidirse en que de lo actuado no resulta suficientemente probado que se produjera una modificación unilateral por parte de Ofertix del importe de dicha penalización; en cualquier caso, este hecho no fue oportunamente alegado en la contestación a la reconvención, resultando su introducción posterior en el debate extemporánea.

(f) En doctrina jurisprudencial reiterada (por todas la STS 8.10.2013 ) que 'La función esencial de la cláusula penal es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, y solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal'. Así pues, las cláusulas penales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1152 CC (' En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado'), tienen como finalidad asegurar el cumplimiento y cumplen una función liquidadora (evaluación por anticipado, SSTS 20.7.1981 , 24.5.1982 , 20.5.1986 , 22.10.1990 , 8.6.1998 , 28.9.2006 ) suponiendo, en definitiva, que las propias partes convienen en el momento de la conclusión del contrato cuales serán las consecuencias en caso de incumplimiento, motivo por el cual el acreedor queda liberado de la carga de alegar y probar los perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado, y no pudiendo pretender por tal concepto una suma mayor. En consecuencia, la existencia de la tan repetida cláusula penal releva a la actora reconvencional de la carga de alegar y probar los concretos perjuicios derivados del incumplimiento de ATOSA, adquiriendo relevancia la relación de perjuicios sufridos y su cuantificación, siquiera sea valorativa o aproximada, para ponderar su adecuación, excluyendo la alegada desproporción o abusividad.

(g) En último término, invoca la recurrente el art. 1154 CC que contempla la facultad de los tribunales de moderar la penalización. Dicho precepto dispone que ' El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'. La moderación deviene un deber del juez -dado el término imperativo- que deberá llevarse a cabo con 'discrecionalidad en la disminución de la cuantía atendidas las circunstancias concurrentes', atiende pues a razones de equidad ( art. 3.3 Cc ) y en evitación del enriquecimiento injusto. Ahora bien, según la dicción del propio precepto se impone para su aplicación un cumplimiento parcial o defectuoso, para evitar la situación de injusticia que supondría abonar toda la pena pese a haber cumplido en parte. 'Precisamente por ello la jurisprudencia ( SSTS de 10.5.2.001 , 5.12.2.003 y 14.6.2006 ), por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes ( artículo 1.255 del Código Civil ) y al efecto vinculante de la regla contractual ('pacta sunt servanda': artículo 1.091 del Código Civil ), rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1.154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido' ( STS 20.6.2007 '. Es decir, 'cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes' (así se pronuncian las SSTS 14.6.2006 , 20.12.2006 , 13.2.2008 y 10.3.2009 , 31.3.2010 , 12.7.2011 o 23.9.2013 ). La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos excluye la posibilidad de moderar la pena, por cuanto la misma se estableció precisamente para el supuesto de que la suministradora dejara de entregar en el plazo pactado parte de las mercancías conforme al pedido confirmado.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Por otra parte, estimado el recurso y conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante para recurrir.

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ANGEL TOMÁS S.A. contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 dictada en el procedimiento ordinario núm. 36/2012 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de L'Hospitalet de Llobregat, SE CONFIRMA la indicada resolución, con imposición de las costas de la apelación al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.