Sentencia Civil Nº 324/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 54/2014 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001031

Recurso de Apelación 54/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 957/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Hilario y D./Dña. Berta

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE PEREZ MARTINEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 957/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Alcorcón, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado en esta alzada por el/la Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por el/la Letrado Dña. PIMAR ROJO MATA, y como parte apelada Dña. Berta y D. Hilario , representados en esta alzada por el/la Procurador Dña. MARIA JOSE PEREZ MARTINEZ y defendido por el/la Letrado D. FRANCISCO MIGUEL MUÑOZ MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/11/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 11/11/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Perez Martinez en nombre y representación de D. Hilario y DÑA. Berta , frente a BANKIA S.A. y por ello: DECLARAR NULOS POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO: los contratos de suscripción de participaciones preferentes de 25/06/2009 y 04/03/2011 (doc. Nº 4 y 6 de la demanda) suscritos con CAJA DE MADRID, hoy BANKIA, debiendo esta última abonar a los actores el capital invertido menos los cupones de rendimiento abonados a aquellos y que arroja un total de CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON VEINTISEIS CENTIMOS (59.456,26 euros), más los intereses del artículo 576 de la LEC . Las costas procesales de esta instancia serán satisfechas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada 'BANKIA S.A.', al que se opuso la parte apelada 'DON Hilario Y DOÑA Berta ' y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de Junio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido a instancias de don Hilario y doña Berta contra BANKIA S.A., decretó la nulidad por vicios de consentimiento de la orden de suscripción de obligaciones preferentes serie II de fecha 25 de junio de 2009 por importe de 42.000 euros con número de operación NUM000 y de la orden de suscripción de obligaciones preferentes serie II, nº de operación NUM001 , de fecha 4 de marzo de 2011 por un valor de 28.000 euros, acordando las consecuencias derivadas de la nulidad.

Los motivos en que funda su recurso la sociedad apelante, BANKIA S.A., y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia son los siguientes:

A).Inexistencia de dolo y/o error en el consentimiento. Se ha demostrado que se le facilitó al cliente una suficiente información y que se le hizo entrega de una documentación, toda ella aprobada y legalizada por la Comisión del Mercado de Valores, donde se detallan todos los riesgos asociados a las participaciones, teniendo posibilidad los actores de analizarla en su domicilio con tranquilidad pues don Hilario se llevaba los documentos para que los firmase su esposa; por tanto no debe aceptarse que concurriese el error esencial en el objeto que exige el artículo 1266 del Código Civil . Debe recordarse que la doctrina del Tribunal Supremo mantiene que los vicios del consentimiento deben estar perfectamente acreditados por quien los alega, dado el carácter restrictivo y excepcional con el que tiene que ser acogidos los mismos pues se presume que el consentimiento se presta libre y consciente.

Por otra parte, en cualquier caso no sería posible aceptar que el error padecido por los demandantes fuese excusable ya que deben ser imputables a los actores las consecuencias derivadas por contratar el producto sin haber leído y valorado toda la información que constaba en la documentación que se le facilitó en la oficina bancaria.

B) Cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, en concreto calificó a los actores como minoristas y por tal motivo para concederles la máxima protección les entrego el documento denominado 'refuerzo de riesgos' que es aportado como documento nº 11 de la demanda, realizó el correspondiente test de conveniencia y dio la información necesaria y suficiente para que los demandantes pudiera conocer perfectamente las características del producto que iba a contratar, como se puede comprobar con los documentos suscritos por los actores en los que en un lenguaje sencillo y perfectamente comprensible se describen las características de las participaciones preferentes. Debe insistirse en que no estamos en presencia de una relación jurídica de asesoramiento en materia de inversión sino de un contrato de depósito o administración de valores y de comercialización de un producto. Caja Madrid actuó como mera intermediaria en la suscripción de las órdenes de compra y, en ningún caso, asumió labores de asesoramiento financiero que exigen un mayor compromiso en el análisis de la idoneidad del producto para el perfil del cliente.

C) Error al calibrar el verdadero perfil de los demandantes y la valoración de la prueba testifical. No se ha tenido en cuenta que los demandantes han sido titulares con anterioridad a la adquisición de las participaciones preferentes de otros productos de inversión complejos, como son los bonos subordinados de la entidad, así como acciones cotizadas. La valoración que se hace por la sentencia de instancia de la prueba testifical es completamente sectaria y parcial, malinterpretando lo que verdaderamente aconteció y se puso de manifiesto por los testigos que afirmaron que explicaron a los actores de un modo claro, sencillo e imparcial las características del producto.

SEGUNDO.-Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado.

Los demandantes son un matrimonio, teniendo el marido, que estudió hasta los 16 años siendo su formación equiparable a la de un graduado escolar y que ha trabajado durante su vida como operario de estructuras metálicas, 71 años en el momento del juicio y la mujer, que estudio hasta los 12 años y que se ha dedicado a los labores del hogar y trabajado como empleada de hogar para otras personas, 72 años, careciendo ambos de formación económica y financiera.

Al suscribir las participaciones se efectuó un test de conveniencia al marido exclusivamente, en ambos casos, y como 'inversores' habían contratado anteriormente unos bonos subordinados que se vendieron para adquirir las participaciones preferentes.

En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece 'ex lege' de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'.

TERCERO.-El primer tema que vamos a abordar es analizar si BANKIA cumplió las obligaciones que le imponía la Ley de Mercado de Valores.

A)-Calificación del cliente y realización de test de conveniencia o de idoneidad.

La Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores(en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso BANKIA calificó a don Hilario como minorista, por lo que los actores gozaban del máximo nivel de protección que concede la ley.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar. A tal efecto es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba un supuesto de participaciones preferentes sino un swap,resulta de gran interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

La entidad bancaria sostiene en su recurso que la relación existente entre las partes es la propia de un contrato de depósito o administración de valores donde simplemente actuó como comercializadora de las participaciones y que no asesoró a los clientes. Examinaremos de modo independiente las dos suscripciones de obligaciones preferentes la del año 2009 y la del 2011.

Como bien recoge la sentencia apelada la suscripción del año 2009 se realizo bajo el asesoramiento del banco, que se define en el artículo 63.1 g) de la LMV como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. La existencia del asesoramiento no puede ponerse en duda pues así se recoge expresamente en la orden de suscripción de fecha 25 de junio de 2009 (doc. 4 de la demanda) en el que expresamente se indica que 'la presente orden se tramita en el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión prestado por la entidad. El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo, hace constar que ha sido informado de que el instrumento financiero resulta adecuado a sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto y a sus objetivos de inversión y situación financiera, como resultado del test de idoneidad realizado por don Hilario con fecha 27 de mayo de 2009'. No se ha aportado el referido test de idoneidad pero si la propuesta de inversión, que tiene la misma fecha del test, propuesta que se dice que se ha elaborado de acuerdo con el perfil inversor asignado como resultado del test de idoneidad y que resulta muy esclarecedora ya que en la misma, en el apartado de perfil del inversor, se indica que el demandante 'no modifica con frecuencia sus inversiones..... y quiere que su patrimonio crezca de una manera estable y no acepta oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada' y en el de perfil de la inversión se indica que 'desea que su inversión esté formada exclusivamente por renta fija'.

Sobre tales bases no comprendemos como se pudo asesorar al actor a adquirir las participaciones preferentes, vista la naturaleza, características y riesgos que conllevan las mismas como antes hemos indicado. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2013 en un supuesto de adquisición de obligaciones preferentes de Lehman Brothers indica que ' en conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Es cierto que tal sentencia se dictó en un supuesto en que la causa de pedir era el incumplimiento contractual y no la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, como el que nos ocupa, pero ello no impide que dejemos constancia que BANKIA incumplió claramente sus obligaciones como empresa asesora.

Subscripción del año 2011. Sabemos que la misma se concertó con ocasión del vencimiento de un depósito a plazo fijo que los actores tenían en Ibercaja, sin que existan elementos sólidos para entender que fue asesorado por el banco; a diferencia del supuestos anterior en la orden de compra de estas participaciones preferentes se alude expresamente a que 'la entidad no ha prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversión'.

Aceptando que el banco no prestó servicios de asesoramiento en este caso y se hubiera limitado a prestar un mero servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes, al tratarse de un producto complejo (artículo 79 bis 8), hecho que es reconocido en la propia documentación elaborada por BANKIA que firmó el marido (ver documento 5 de la demanda, folio 30), y encontrarnos ante un cliente minorista sería aplicable el apartado 7 c) del mismo precepto que regula la necesidad de realizar el test de conveniencia o sea 'el deber de solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, advirtiendo al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él, debiendo incluirse, cuando se trate de productos complejos, en el documental que se suscriba el producto una expresión manuscrita en la que se indique que se le ha aconsejado o que no podido evaluarse'.

En este caso la parte apelante ha considerado cumplida esta obligación con el test de conveniencia aportado como documento nº 6 (folio 131) con el escrito de contestación a la demanda.

El test de conveniencia, que sólo se realizó a don Hilario y no a su mujer, contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) 'Si', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'. Resulta muy dudoso que el señor Hilario , que fue la única persona que firmó el test y que carecía de todo tipo de estudios financieros, conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

B) Deber de diligencia y transparencia. Por otra parte el artículo 79 de la referida Ley indica que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

La sentencia de instancia en el fundamento de derecho décimo alude al conflicto de intereses entre el banco y el cliente al suscribir el producto, indicando la Ley de Mercado de Valores en su artículo 70 quater indica que 'las empresas que presten servicios de inversión deberán organizarse y adoptar medidas para detectar posibles conflictos de intereses entre sus clientes y la propia empresa o su grupo, incluidos los directivos, empleados, agentes y personas vinculadas con ella A tales efectos no se considerará suficiente que la empresa pueda obtener un beneficio, sino existe un posible perjuicio para el cliente; o que un cliente pueda obtener una ganancia o evitar una pérdida'. La Comisión Nacional del Mercado de Valores en el informe elaborado con fecha 11 de febrero de 2013 sobre el case de operaciones sobre participaciones preferentes y deuda subordinada de Bancaja y Caja Madrid (folios 151 y ss) recuerda que 'constituye una mala práctica la existencia de mecanismos internos de case de operaciones entre clientes minoristas (o entre clientes y la propia entidad) salvo que gestionen adecuadamente los conflictos de intereses en estos casos. Ello se conseguiría cuando se obtenga un mejor o igual resultado para los clientes que el que se obtendría acudiendo a la entidad de liquidez, o a la plataforma electrónica multilateral o bien cuando se acredite que la transacción se realiza a un precio próximo al valor razonable en el caso de que no exista contrato de liquidez o este se haya agotado'

Aunque no tenemos base para afirmar que el valor de las participaciones preferentes contratadas en el año 2009 estuviera alejado del real no nos cabe duda que a la fecha de la contratación de las participaciones preferentes suscritas en el año 2011 se cruzaron precios significativamente alejados del valor razonable atendiendo a las condiciones del mercado, siendo significativo a tal efecto que una vez revisadas y auditadas las cuentas de BANKIA se determinase que en el año 2011 la entidad no obtuvo beneficio alguno sino que perdió 2.979 millones de euros, lo que necesariamente nos permite entender que el precio de las participaciones suscritas por los actores era muy alto y alejado de su precio real en función de la situación económica de BANKIA.

C) Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley en el que el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.

En primer lugar debemos resaltar que encontramos una contradicción absoluta entre las manifestaciones de las partes sobre el desarrollo de la fase precontractual, así el demandante señor Hilario indicó en el acto del juicio que en la primavera del año 2009 recibió siete u ocho llamadas del empleado de Caja Madrid don Ernesto para contratar las obligaciones preferentes indicando que era un producto muy bueno, para clientes selectos, que le garantizaba un interés del 7% y que podría disponer de su dinero en el plazo de dos o tres días cuando lo necesitase. Asimismo afirmó que no le leyeron ni explicaron los términos de los documentos que firmaba y que él no se ocupó de leerlos ya que no sabía comprender sus términos, decidiendo realizar la operación por la confianza depositada en Caja Madrid con la que venía operando desde el año 1966 o 1967. A los pocos días de la suscripción se arrepintió de la operación solicitando su revocación, pero el señor Ernesto le volvió a llamar en repetidas ocasiones para convencerlo por lo que volvió a contratar el producto ya que pensó que si tanto le insistían en que realizara la operación no podía ser algo malo. Sin recibir información de ningún tipo suscribió nuevas participaciones preferentes en el año 2011 con la empleada doña Eva .

Por su parte el Sr Ernesto manifestó que no recordaba que hubiese llamado a los actores y que nunca los había presionado para contratar el producto; que no sabe valorar si una persona tiene conocimientos financieros y que el perfil de inversor lo da un sistema informático en atención a las respuestas que dan los clientes a unas determinadas preguntas preestablecidas, aunque en este caso entendía que don Hilario tenía conocimientos financieros suficiente ya que había contratado otros productos de inversión de riesgo similar, como bonos subordinados de Caja Madrid, y porque en ocasiones acudió a la oficina con recortes de periódicos de materia económica

Antes de contratar las participaciones preferentes se explicaban todos los documentos, se leían y hacía un resumen de los mismos; específicamente le informó que podía perder el capital pero el actor no hizo caso a tal advertencia por la confianza que tenía en la entidad bancaria. Por la información que se le dio y por anteriores contrataciones siempre pensó que tenía conocimiento del producto contratado, admitiendo que fue en un mismo día en el que se le dio la información y se formalizó el contrato.

Por su parte doña Eva manifestó que no intervino en la operación, sino que simplemente atendió al demandante cuando se dejaron de pagar los intereses, pero entendía que el señor Hilario tenía conocimientos financieros suficientes.

Sin perjuicio de que debemos recordar que Caja Madrid no fue consecuente con la hora de contratar el producto con el perfil que presentaba el señor Hilario , debemos analizar el resto de las pruebas practicadas para entender si la información recibida fue adecuada, siendo especialmente relevantes los documentos que fueron suscritos con ocasión de la suscripción de las participaciones preferentes.

En primer lugar se aportan las orden de suscripción de 420 participaciones preferentes de fecha 25-6-20009, que solamente está firmada por el señor Hilario , por un valor de 42.000 euros, que se corresponde con el dinero que tenía invertido el mismo en unos bonos subordinados ( documento 4 de la demanda) y la orden de suscripción de 280 títulos, 28.000 euros, de fecha 4 de marzo de 2011 que se encuentra firmada por ambos cónyuges(documento 6 de la demanda). En los mismos no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos y características de este producto.

También se acompañan unos documentos referidos a la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión (documento 2 y 3 de la contestación) que califican a don Hilario y a doña Berta como clientes minoristas; se trata de un documento complejo, largo y difícil de comprender para una persona ajena a los temas financieros pero que tampoco nos ofrece especial interés para el objeto de este procedimiento. El documento firmado por el marido lleva fecha de 27 de mayo de 2009 y el de la esposa de 4 de marzo de 2011.

De la primera operación se acompaña, además, la denominada propuesta de inversión lleva fecha de 27 de mayo de 2009(documento nº1 de la demanda) y que fue elaborada en función del perfil inversor ofrecido en el test de idoneidad que se realizó al señor Hilario , que no se ha aportado, al que nos referimos al analizar el test de idoneidad y las peticiones de revocación de fecha 27 de mayo y 1 de junio de 2006.

Igualmente se acompaña el denominado 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009 Caja Madrid Finance Preferred, SA' (documentos 5 y 7 de la demanda a los que se denomina trípticos), que están firmados exclusivamente por el marido los días 25 de junio de 2009 y 4 de marzo de 2011. En el mismo, en el que se recogen las cuentas anuales de Caja Madrid, se explican las características esenciales y los riesgos del producto pero en unos términos que no son fáciles de entender para los actores salvo que hubieren sido explicados debidamente por una persona conocedora de la mecánica de las mal llamadas 'participaciones preferentes'. Además no debemos olvidar que al inicio de estos documentos se indicaba que este 'resumen debe leerse como introducción al folleto (que estaba compuesto por el resumen, el documento Registro del Emisor y la Nota de Valores) y que toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto' lo que no consta que se hiciera y que para la contratación del año 2011 se facilitó el mismo documento elaborado en el año 2009, por lo que no se ofrecía ni un rating adecuado ni una contabilidad de Caja Madrid real y cercana al momento en que se suscribieron las participaciones por lo que se les ofreció una información insuficiente, incompleta y que podría llevar al error.

Por último se aporta el test de conveniencia, al que antes también nos referimos, que fue realizado exclusivamente para la operación que lleva fecha de 4 de marzo de 2011 y un documento con el nombre de 'instrumento financiero/servicio de inversión. P PREFCAJA MADRID 09' en el que por don Hilario y doña Berta se manifiesta que han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de la negociación, rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Por tanto, debemos apreciar graves incumplimientos en relación con la normativa de la Ley del Mercado de Valores. Ahora bien no debemos entrar a conocer de los efectos de las infracciones, pues aunque en la demanda se solicitó también que se considerara resuelto el contrato por incumplir BANKIA las obligaciones que le imponía la Ley del Mercado de Valores en esta contratación, en esta segunda instancia solamente se ha centrado el debate en la existencia o no de error en el consentimiento de los demandantes, que fue el motivo en que se basó la sentencia para estimar la demanda, debiendo recordar a tal efecto que como señala la SAP Madrid Sección 13ª del 14 de febrero del 2012 recurso 527/2011 ' el incumplimiento de esta normativa administrativa 'sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

CUARTO.-Sobre lo analizado anteriormente debemos decidir si nos mostramos conformes con la conclusión de la sentencia apelada, es decir que existió error en el consentimiento ya la información que se les ofreció fue incompleta y los actores no tuvieron 'información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales' del producto contratado.

No se ha acreditado que se les diera a los actores una información verbal acorde con la naturaleza y características de las participaciones preferentes pues las manifestaciones del actor en el acto del juicio, como indicamos anteriormente, fueron absolutamente contradictorias con la de los empleados de CAJAMADRID. Los documentos anteriormente reseñados, con los que BANKIA pretende justificar que se dio una completa información a los clientes no nos permiten entender que los actores como clientes minoristas entendieran las magnitudes económicas de la inversión, pues consideramos que la terminología contenida en los mismos no es sencilla de entender para una persona ajena a los temas financieros. Es cierto que en los documentos firmados se indica que se han leído y comprendido todos los riesgos de la operación y que el señor Ernesto indicó que siempre explicaba adecuadamente los términos de la operación llegando al convencimiento que los clientes comprendían las características y riesgos del producto, pero no podemos olvidar que todo ello iría en contra del perfil que aparece en la propuesta de inversión elaborada por el propio banco para los demandantes, es decir búsqueda de la estabilidad en su inversión aunque la rentabilidad sea moderada, por lo que consideramos que la versión que nos ofreció el señor Hilario sobre el modo en que se hizo la contratación es la más adecuada ya que no llegamos a comprender el motivo porque el mismo hubiese cambiado de opinión en tan breve plazo de tiempo y se arriesgase a poner sus ahorros en un producto de tan alto riesgo.

Al margen de ello no debemos olvidar que toda la información precontractual y contractual se facilitó en unidad de acto, el mismo día, en la oficina bancaria, sin la serenidad necesaria para una lectura atenta y meditada de unos documentos que no son sencillos de comprender para unas personas desconocedoras de temas financieros como son los actores, por lo que hubiera sido necesario que fueran atendidos, con especial dedicación, por algún empleado del banco que fuera conocedor de estas mal llamadas participaciones preferentes, lo que no se ha demostrado que se hiciera. Es mas no debemos desconocer que el 'resumen de la emisión de las participaciones preferentes' que se entregó a los actores cuando contrataron las participaciones del año 2011 contenía una información incompleta sobre el estado económico de Caja Madrid ya que era el mismo 'resumen-triptico' elaborado cuando se hizo la emisión en el año 2009, aspecto que resulta esencial para contratar este producto pues la solvencia de la entidad es un requisito imprescindible para el éxito de esta operación. Por ello es indudable que cuando se contrataron estas participaciones no se había facilitado a los actores una información adecuada.

En todo caso no podemos considerar suficiente la entrega de esa compleja documentación sin que se haya acreditado cuando y en qué condiciones se hizo y que los actores estaban capacitados para conocer sus términos y tiempo suficiente para poder proceder a una lectura atenta de los mismos y a su valoración lo que evidentemente no se ha demostrado en este caso, sobre todo cuando sabemos que toda la operación se hizo en el mismo día en la oficina bancaria.

Es más entendemos que si les hubieran informado debidamente no hubieran suscrito el contrato, pues, en función de su edad y perfil inversor, no creemos que quisieran arriesgar los ahorros de su vida en un producto que conllevaba tantos riesgos y que no podrían recuperar en un tiempo cercano. Se podrá decir que ello es una mera presunción pero la misma está basada en las manifestaciones de los demandantes y en el perfil que resulta de la propuesta de inversión que le hizo la propia entidad de crédito hoy demandada.

El hecho de que hubieran adquirido con anterioridad obligaciones subordinadas nos debe hacer cambiar de criterio pues no sabemos los términos en que se contrataron, de hecho no nos ha aportado ninguno de los documentos que se debieron firmaron al suscribir las mismas, y ninguno de los riesgos que conllevaban las mismas se habían manifestado cuando se produjo el canje de las mismas por las participaciones por lo que no puede ser un hecho determinante para eliminar la existencia del vicio del consentimiento.

QUINTO.-El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.

En función de lo que hemos expuesto debemos entender que está perfectamente aplicado el citado precepto ya que es evidente que existió un error sustancial sobre la cosa objeto del contrato ya que los actores simplemente consideraron que estaban contratando un producto seguro, como un depósito a plazo, del que podrían disponer sin limitaciones y no el producto complejo y de alto riesgo que contrataron.

Afirma la apelante que el error es inexcusable en cuanto los actores no debieron suscribir estas participaciones preferentes sino comprendían los términos de los documentos, pero no debemos olvidar que lo hicieron por la confianza que tenían en una entidad con la que habían estado vinculados muchos años y asesorados por los empleados de la misma que incumplieron sus obligaciones y son a quienes únicamente debe hacerse responsable de estos hechos. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 incide en esta materia indicando que 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

SEXTO.-Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Francisco José Abajo Abril, contra la sentencia dictada el día 11 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón en el procedimiento de juicio ordinario 957/2012, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0054-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 16 de octubre de 2014.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.