Sentencia Civil Nº 324/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1137/2012 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. SEIS DE MALAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1093 DE 2011
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1137 DE 2012
SENTENCIA Nº 324 /14
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
Dª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a 8 de Mayo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas nº 1093/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga,
seguidos a instancia de Blas , representado en el recurso por la Procuradora Doña Mª Carmen Martínez
Torres y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Garrido Tudela, contra Doña Socorro representado
en el recurso por la Procuradora Doña Rosa Mª Mateo Crossa y defendida por la Letrada Doña Ana Gema
Ruiz Aguilar pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante
contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó sentencia de fecha de 21 de Mayo de 2012 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1093/2011 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Blas contra Dª Socorro , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas vigentes entre las partes, con condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Carmen Martínez Torres en nombre y representación de D. Blas , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 25 de Marzo de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Del escrito de demanda formulada el 22 de Febrero de 2011 por D. Blas , aclaraciones formuladas en el acto del juicio, y documental aportada, resulta que el demandante solicita que se extinga su obligación alimenticia respecto de sus dos hijas establecida en sentencia de divorcio dictada el 20 de Octubre de 2006 (que aprobaba convenio regulador de 11 Mayo de 2006), que subsidiariamente se suspenda hasta tanto el demandante encuentre trabajo y recupere la salud y, subsidiariamente a lo anterior que se reduzca su cuantía, pretensiones que fundamenta en la alteración sustancial de su situación económica-laboral pues cuando se produjo el divorcio trabaja y actualmente está desempleado y como únicos ingresos percibe un subsidio de 339 # mensuales con efectos desde el 1 de Mayo de 2010 al haber sido declarado en situación de invalidez en un 67% por los problemas de salud que padece. Estas pretensiones son desestimadas por la sentencia dictada en la anterior instancia al considerar que el demandante ni ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes cuando se produce el divorcio, ni ese cambio guarda relación con la salud del demandante, ni se ha acreditado que sea independiente a su voluntad pues la prueba de interrogatorios y documental acredita, en primer lugar, que en el momento del divorcio el demandante no percibía ingreso alguno por el trabajo, pues si bien estaba dado de alta en la seguridad social como trabajador de la empresa de la familia de su entonces esposa, era ya previsible que no continuara con esa actividad tras el divorcio; en segundo lugar, que en el momento del divorcio el demandante se adjudica una vivienda sita en c/ DIRECCION000 de unos 160 m2 en la liquidación de la sociedad de gananciales por el que percibía un alquiler 1.200 # mensuales y que vende en 2010 por 300.000 # (según parte de la escritura aportada), desconociéndose el destino de ese dinero; y, en tercer lugar, de los signos exteriores de riqueza no se deduce la situación precariedad que se alega pues conduce un porche desde hace, al menos, dos años. Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante en el que interesa, en primer término, la nulidad del juicio por infracciones de normas procesales que causan indefensión a la parte, al no haberse practicado la prueba solicitada en la demanda y reiterada en el acto del juicio, lo que ha impedido acreditar la grave enfermedad hepática que padece y que le impide trabajar. Esta primera cuestión ya ha sido resuelta en el Auto dictado por esta Sala el 23 de Enero de 2013 en el presente Rollo de Apelación en el que se deniega la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia en el sentido de que, en aplicación de los artículos 265.1.1º y 265.2, ambos LEC, dicha prueba debió aportarse por la parte demandante, en consecuencia, la prueba estuvo correctamente inadmitida en la anterior instancia y si la ausencia de la misma ha causado indefensión a dicha parte, no es por infracción de norma procesal alguna sino por causa imputable exclusivamente a la inactividad probatoria de la parte ahora recurrente.



SEGUNDO.- En relación al fondo del asunto, a fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de la acordada en anterior sentencia judicial, en el que los cónyuges pueden solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, en la forma que establecen los artículos 90, penúltimo párrafo, CC y 775.1 LEC, cuya prueba incumbirá precisamente a la parte que postule la extinción o modificación del derecho, conforme a la regla general contenida en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en consecuencia, el objeto del procedimiento es el de dilucidar si después de la sentencia de divorcio se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, pues cualquier variación de las medidas personales que fueron aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, si bien pueden ser alteradas judicialmente, para ello es necesario que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello (como ya hace la sentencia recurrida) : 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante. Delimitados así el objeto de este tipo de procedimiento, en la demanda iniciadora de esta litis se alegan como causas en las que se fundamentan la procedencia de la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor de las hijas exclusivamente que cuando se produjo el divorcio el demandante trabajaba y, actualmente está en el desempleo sin percibir ningún tipo de retribución y que está enfermo, en consecuencia, como las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento (entre ellos, la demanda) han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, resultan estériles las alegaciones recurrentes referidas a la situación económico-laboral de la demandada pues la posible alteración de ésta tras el divorcio en ningún caso fue alegada en la demanda como causa o concausa de la pretendida modificación, como inútiles e improcedentes resultaron todas las preguntas realizadas a la demandada en prueba de interrogatorio respecto de esa cuestión.



TERCERO.- Delimitado así el objeto de la presente litis, se mantiene en el recurso que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba pues el demandante estaba trabajando el 11 Mayo de 2006 (cuando se firmó el convenio regulador) pero posteriormente ha enfermado, ha perdido su trabajo, un negocio en el que invirtió parte de los 204.917 # que percibió por la venta efectuada el 10 Febrero de 2010 del piso sito en c/ DIRECCION000 (otra parte del precio de esa venta se invirtió en la adquisición de otra vivienda el 25 Junio de 2010), habiendo quedado acreditado la alteración sustancial de circunstancias al probar que actualmente los ingresos del demandante se limitan a una pensión no contributiva por incapacidad de apenas 400 # mensuales para subsistir el demandante y su actual esposa. Entrando a resolver sobre estas cuestiones, este tipo de procedimientos conlleva un examen comparativo entre las circunstancias concurrentes cuando se produce el divorcio y las actuales alegadas, y de un nuevo examen de las actuaciones, esta Sala llega a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia recurrida sin que se aprecie que en ésta se haya incurrido en error en la valoración de la prueba pues, por una parte, en la vida laboral del demandante (f. 153) figura que fue dado de baja como trabajador del padre de la exesposa cinco días después de la firma del convenio regulador de 11 Mayo de 2006, situación que era previsible y que debía ser conocida cuando se firma el mismo, en consecuencia, a esa fecha la situación de desempleo del demandante es la misma que la alegada en la demanda; por otra, efectivamente está acreditado (f. 156) que el 24 de Agosto de 2010 fue declarado en situación de invalidez en un 67% por los problemas de salud que padece (cirrosis hepática, N.

de hígado y trastorno del disco intervertebral) y que por ello se le ha concedido una pensión mensual de de 339 # mensuales (f. 156), no obstante, esta nueva circunstancia de la salud del demandante solo podría incidir en la modificación de su obligación alimenticia contraída en el divorcio si se acredita que esos problemas de salud han tenido como consecuencia una alteración de su capacidad económica anterior, y esta relación causa-efecto no ha quedado acreditada pues, habiéndosele adjudicado al demandante en la liquidación de la sociedad de gananciales la propiedad de una vivienda sita en c/ DIRECCION000 que la tenía arrendada por una renta de 1.200 # mensuales (interrogatorio del demandante) es la propia parte actora la que aporta en el acto del juicio como documento nº 4 fotocopia de parte de la escritura de compraventa efectuada el 10 Febrero de 2010 en la que consta (f. 168) que el demandante vende dicha vivienda por un precio de 300.000 #, (sin que las retenciones del precio que alega el recurrente rebajando el que consta a los 204.917 # se refleje en dicho documento aportado), constando igualmente acreditado que en ese mismo año 2010 (el 25 de Junio) el demandante adquiere una vivienda, aparcamiento y trastero en Torre de Benagalbón, y que desde dicho año (interrogatorio del demandante) conduce habitualmente un vehículo de alta gama (marca Porsche), en consecuencia, han de rechazarse dichos argumentos recurrentes en los que además se incurre en el error reiterado de que parte del precio percibido por el demandante por la venta de la vivienda se invirtió en un negocio que fracasó, cuando este negocio (un bar) se estableció y fracasó dos años antes de la venta de la vivienda al constar en la hoja de vida laboral que el demandante se dio de alta como autónomo para la actividad de un establecimiento de bebidas el 1 de Abril de 2007 dándose de baja el 30 de Junio de 2008, momento a partir del cual no le consta actividad laboral alguna.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Carmen Martínez Torres en nombre y representación de D. Blas contra la sentencia dictada el 21 de Mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga en el Juicio de modificación de medidas nº 1093/11, la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-