Sentencia Civil Nº 324/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 387/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00324/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 387/15

NÚMERO 324

En OVIEDO, a veinticinco de noviembre de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Eduardo García Valtueña, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 387/15,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 370/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Mieres, promovido por BANKIA S.A., demandado en primera instancia, contra DON Dimas y DOÑA Marí Jose , demandantes en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo García Valtueña.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mieres se ha dictado Sentencia de fecha 6 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el procurador de los tribunales Javier Fernández-Vigil Fernández, en nombre y representación de Dimas y Marí Jose , contra BANKIA S.A., DECLARO la nulidad de los contratos de adquisición de acciones suscritos entre las partes con efecto de 19 de julio de 2011, por existencia de dolo y de error en el consentimiento, y ACUERDO en consecuencia la restitución recíproca de las prestaciones que fueron objeto de los mismos, debiendo la demandada reintegrar la cantidad de 10.000 € a cada uno de los actores, más los intereses legales devengados, y debiendo los actores devolver a la demandada los títulos adquiridos y, en su caso, los rendimientos que hubieran podido percibir, con los intereses correspondientes.

Se imponen las costas procesales causadas a la parte demandada'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veinticuatro de noviembre de dos mil quince.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primer grado estima la demanda formulada por don Dimas y doña Marí Jose y declara la nulidad en la adquisición de acciones de la demandada al concurrir error en la contratación, como vicio invalidante del consentimiento, ordenando la restituirse las prestaciones recibidas por las partes en razón del mismo. El banco demandado apela dicha resolución reiterando su postura en la primera instancia y así sostiene como primer motivo de recurso la procedencia de suspender el procedimiento por prejudicialidad penal en relación con las diligencias previas 59/2012 que se sigue en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 por diversos delitos que habrían sido cometidos por las personas que ocupan los órganos directivos del banco; aduce, como segundo motivo, la errónea valoración de la prueba al no haberse acreditado que la información facilitada por Bankia no reflejara la imagen fiel de la entidad, que se deriva de una indebida aplicación de la prueba de presunciones; como tercer motivo de recurso, la inexistencia de error en la prestación del consentimiento, por cuanto la apelante no había falseado sus cuentas, la información del folleto de emisión representaba la imagen real y no se trataba de un contrato complejo. Y, por último, alega que la situación patrimonial o de solvencia de la entidad no era la sustancia de la compraventa de acciones, pues no comporta una expectativa de beneficio en forma de dividendo, ni tampoco ningún tipo de garantía sobre el valor de transmisión, permaneciendo el valor de la acción durante un prolongado espacio de tiempo en valores bastante superiores a los actuales, sin que pudiera responsabilizársele de la ulterior devaluación de los títulos, pues esto era un riesgo consustancial a la inversión mobiliaria y obedecía a razones sobrevenidas entre las que se encontraba la propia modificación del marco legal, que había comportado un incremento de las reservas.

SEGUNDO.- Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre el objeto del presente recurso en, entre otras, sus sentencias de 20 de mayo, 8 y 22 de julio, 28 de septiembre y 1, 13 y 14 de octubre del año en curso, en armonía con el resto de las secciones de esta Audiencia Provincial. La misma sentencia recurrida no se aparta de dicho criterio y sus fundamentos deben ser íntegramente asumidos en esta instancia, en evitación de inútiles repeticiones. La recurrente reitera su postura en los mismos términos que ya han sido resueltos con reiteración y univocidad, por lo que no cabe sino insistir los mismos argumentos.

Por razones sistemáticas ha de abordarse primeramente la cuestión prejudicial penal, extremo sobre el que se ha adoptado con fecha uno de octubre acuerdo de presidentes de Secciones de la Audiencia Provincial de Asturias, que avala el criterio adoptado por aquella sentencia de la Sección 5ª: Se expone en la recurrida de forma extensa la regulación legal que resulta de aplicación, lo que excusa su reproducción. Para el rechazo de la apreciación del óbice procesal basta considerar que el procedimiento penal invocado tiene como objeto, como no puede ser de otra manera, depurar las responsabilidades que en el ámbito penal pudiera haber tenido la propia demandada y sus consejeros con motivo de la salida a Bolsa de Bankia mediante la Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS). Pero lo relevante en el presente juicio es si concurre un vicio en el consentimiento, si Bankia observó o no el deber de información que le incumbía, es decir, las conductas de unos y otros en el ámbito de la contratación privada. Y en esta esfera jurídico-civil no se observa que lo que se decida por el tribunal penal pueda tener influencia decisiva en la resolución de este asunto, tal y como exige el art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que proceda la suspensión por causa de prejudicialidad penal, pues lo nuclear será determinar si la situación financiera de Bankia se reflejaba en la oferta se correspondía con la real cuando salió a Bolsa, y si el folleto de la OPS adolecía de falta de veracidad en su contenido.

TERCERO.- Cuestiona en su recurso la demandada la posibilidad del uso de las presunciones judiciales del artículo 386 de la LEC al negar la concurrencia de un enlace directo y preciso entre el hecho probado - la reformulación de las cuentas verificada el 27 de mayo de 2012 por el nuevo consejo de administración con pérdidas declaradas por importe de más de tres mil millones y petición de recapitalización - con aquel que se pretende deducir: la desviación o falta de veracidad de la situación financiera descrita en el folleto informativo de la oferta pública de suscripción de las acciones emitidas por la entidad. Insiste en que aquel folleto representaba la imagen fiel de la entidad y advertía expresamente de los riesgos que la misma soportaba en razón a su exposición en inversión inmobiliaria y la posibilidad de que el FROB se convirtiera en accionista mayoritario de la empresa matriz.

Este Tribunal comparte la valoración de los hechos que precedieron a la oferta pública de suscripción de las nuevas acciones emitidas por Bankia contenidos en la recurrida, que tiene su basa en la abundante documental que obra en el juicio. En la Oferta Pública de Suscripción Bankia afirmaba (información sobre el emisor) ser 'la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros'. En la información financiera que se acompañaba a la misma se decía que el beneficio neto consolidado era de 359 millones de euros a diciembre de 2010 y de 88 millones la intermedia a marzo de 2011. En esos números insistiría después cuando en un primer informe de gestión a diciembre de 2011, apartado 4.3, indicaba que el beneficio en ese año había ascendido a 309 millones de euros, acorde con la carta que remitió a los accionistas el 12 de febrero de 2012, que abundaba en esos beneficios y en la 'cómoda posición de liquidez y solvencia' de la que disfrutaba. Sin embargo la situación era muy diferente. En un segundo informe de gestión efectuado pocos días más tarde por el nuevo Consejo de Administración presenta unas nuevas cuentas que, también a diciembre de 2011, señala que la entidad había registrado un resultado negativo antes de impuestos de 4.370 millones de euros, 3.031 después de impuestos. Y por ello no es resulta necesario, como se ha dicho, acudir a hechos notorios o a presunciones, para evidenciar que Bankia ofreció una imagen de solidez en su salida a Bolsa que era muy distinta de la real, que arrojaba cuantiosos pérdidas. Ofreció pues una imagen de solvencia que conducía a una valoración errónea sobre su situación financiera, con vulneración de las normas sectoriales sobre el deber de información ( art. 27 de la Ley de Mercado de Valores ), según se argumenta ampliamente en la resolución recurrida, lo que hace innecesario su reiteración, pero también la más elemental regla de buena fe contractual ( arts.7 y 1258 del Código Civil ).

No pueden ser acogidas las alegaciones de la apelante según las cuales la reformulación de sus cuentas obedeció a la crisis económica sobrevenida y a la adopción de nuevas exigencias de capitalización y provisión impuestas normativamente. En tal sentido debe atenderse a su propia actuación posterior, pues pocos días antes de reformular las cuentas seguía insistiendo en unos cuantiosos beneficios que se demostraron totalmente irreales. Y tampoco puede ser relevante el hecho de que las cuentas reformuladas se refirieran a todo el ejercicio, pues lo cierto es que la discordancia es tan radical que no deja el margen a la duda que sugiere tal alegación. Por otra parte, no pueden ser estimado el argumento por el que su actuación fue controlada e inspeccionada por el Banco de España y la CNMV, pues en nada obsta a lo señalado anteriormente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de aquellos organismos y, en todo caso, la superación de los controles que habrían establecidos los organismos supervisores no añade nada a lo ya señalado, esto es, que la demandada presentó ante los potenciales compradores de acciones una imagen de solvencia que no se ajustaba en modo alguno a la realidad, infringiendo de modo patente el deber de información que le incumbía.

Lo que no puede merecer acogida es la pretensión de la recurrente de desvirtuar el informe emitido por los peritos nombrados por el Banco de España para dar preferencia al realizado por los peritos designados por ella, y ello no sólo por la mayor imparcialidad y objetividad que cabe presumir en los primeros, al ser ajenos a los intereses de las partes, sino sobre todo y especialmente, por coincidir con unos números que reflejan los sucesivos balances, que muestran una realidad en si misma tozuda y difícilmente eludible al analizar esta situación.

Y deben compartirse los argumentos expuestos en la sentencia de primer grado en orden a la apreciación del error como vicio del consentimiento. Se está ante un error esencial en tanto incide directamente en la causa de adquisición (solvencia no real, generación de beneficios en lugar de un estado de quiebra técnica, en el que difícilmente una persona invertiría sus ahorros), y excusable, en tanto tiene su origen en esa información errónea, que el cliente potencial no podía evitar pues carecía de medios para conocer cual era la real situación contable que se ocultaba. No se trata aquí de que las acciones hayan disminuido de valor como consecuencia de la marcha de la empresa, lo que es un riesgo consustancial a esta clase de operaciones, sino ante el hecho de que la sociedad emisora de las acciones las ofrezca al salir a Bolsa mediante una información que reflejaba una situación financiera totalmente distinta de la real, lo que no puede resultar afectado por el hecho de que se informara en el folleto de la posible intervención del FROB.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la apelante, con declaración de temeridad a estos efectos, a la vista de la claridad de la sentencia de primer grado y de la reiteración de las resoluciones ya dictadas en el mismo sentido por esta Audiencia Provincial ( arts. 398 y 394 LEC ) .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Mieres en fecha seis de julio de dos mil quince , en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 370/14, confirmando dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas procesales del recurso y con expresa declaración de temeridad.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.