Sentencia Civil Nº 324/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 636/2013 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 636/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1069/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 31 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 324/2015

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 3 de diciembre de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1069/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 31 Barcelona, a instancia de D. Jose Ángel contra BANKIA, S.A. y Caja Madrid Finance Preferred SA los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de junio de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por Jose Ángel , contra Bankia S.A., absolviendo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra, sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Jose Ángel y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la actora solicitando su revocación y que se estime la demanda, refiriendo que se aprecie el error en el consentimiento por falta de información sobre el producto contratado, la cual no se dio por la parte vendedora y hoy demandada al comprador y firmante del contrato de adquisición de participaciones preferentes.

Frente al recurso se opusieron los demandados peticionando la confirmación de la resolución apelada, con imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO.-Considera la apelante en su recurso, resumidamente, que existe una vulneración de sus derechos al dar la sentencia por supuesto que el Sr. Jose Ángel fue informado del producto por la que denomina su esposa, lo que niega , al no haber ninguna prueba de que existiese esa información o de que fuese de relevancia, claridad y especificación suficientes como para informar de los riesgos del producto contratado , no habiéndosele entregado nunca ningún documento personalmente y no firmando nunca nada en su presencia.

Sigue exponiendo que existe una vulneración de derechos, negando que la Sra. Mercedes fuera su esposa y concluyendo que nadie le dijo que su dinero pasaba a ser fondo propio de Caja de Madrid, no habiendo firmado si no hubiera podido controlar el producto.

Por ello valora que existió una clara nulidad al no haberse dado los requisitos del art. 1.261 del C.c ., por error en el consentimiento.

Estima también que hay un error en la valoración de la prueba y un error del consentimiento como vicio esencial del contrato, alegando que fue inducido a error por la demandada por una falta de información adecuada, veraz y completa, pese a que exista una firma del contrato, habiéndose dado cuenta del error cuando quiso ejecutar el mismo, procediendo a la venta del producto adquirido y no pudo realizarlo.

Alude a la testifical del Sr. Basilio , Director de la Oficina de Caja de Madrid, y a que la documentación enviada por correo fue firmada donde estaban las cruces que señalaban donde debía hacerse.

Sigue exponiendo que el documento nº 15 es un simple anexo a modo de resumen, que intenta suplir a un documento completo de la emisión que no le fue facilitado, valorando que la documentación entregada devino en incorrecta, no siendo la información apropiada para efectuar el contrato.

Expone que la idea de la comercialización del producto partió del Director de la oficina bancaria.

Además alude a la ausencia de motivación sobre la información facilitada y concluye que el consentimiento es un requisito esencial y que el conocimiento no equivale al consentimiento, siendo nulo el contrato en el que concurrió vicio en el consentimiento por error,violencia o intimidación, hallándose el error relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información sobre los riesgos del producto financiero.

TERCERO.-Según resulta de autos la apelante suscribió orden de compra de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009. Le fue entregado con ocasión de ello resumen de Emisión de Participaciones Preferentes serie II, firmada por aquel y se suscribió Test de Conveniencia sobre renta fija de participaciones preferentes. Además el Sr. Jose Ángel firmó documento conforme al cual había sido informado del riesgo elevado del producto y sus características más destacables.

En la vista, Don. Basilio , expuso que los tratos para la colocación de las preferentes los tuvo con la Sra. Jose Ángel , sobre quien refirió que entonces ya estaba separada del apelante, si bien seguía llevando ' sus cuentas', habiendo venido la participación del Sr. Jose Ángel limitada a la firma de la documentación. Manifestó que hasta entonces éste había tenido depósitos a plazo fijo, fondos de inversión, planes de pensiones y algunas acciones en bolsa.

Asumió que había sido la entidad bancaria quien había ofrecido el producto.

Reconoció que no le había informado de que podría perder el depósito ni de que aún con beneficios podría no entregársele las sumas previstas, ni que la entidad no tenía que recomprar las preferentes. También expuso que el test de conveniencia fue firmado por el apelante, pero que las cruces se habían puesto por la apelada, por la información del mismo de que disponían.

CUARTO.-El T.S. en Sentencia de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 , establece que las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

Además la citada resolución consigna que no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones y que tienen carácter perpetuo, debiendo cotizar en mercados secundarios organizados y dando solo derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora.

Sigue exponiendo que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad, no atribuyendo la participación preferente un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

Se regulan en la ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en su D.A. segunda .

El carácter complejo de las participaciones se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que modificó las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE .

En el supuesto de autos la apelante tiene la condición de cliente minorista y la ley del mercado de valores otorga a éste tipo de clientes el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen. El art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración de los contratos de autos, dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, estableciendo que aquella deberá ser imparcial, clara y no engañosa y que las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. Además contempla que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos determina que se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. En cuanto a la información establece que podrá facilitarse en un formato normalizado y que la referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. También prevé que en las entidades que presten servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Sentado lo expuesto debe significarse que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas debe estimarse la apelación, entendiendo que el contrato de autos es nulo por haber existido error en el consentimiento que prestó la apelante a la hora de la compra de las participaciones.

Lo relevante para la conclusión expuesta es valorar si la apelante recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribía, lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Debe ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelada debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelante no recibió la información precisa de aquella.

Llegados a este punto debe exponerse que no deberá valorarse en ésta resolución si Doña. Mercedes era o no esposa en el momento de la firma, del apelante, en tanto que fue quien recibió la información, pues tal cuestión es un alegato realizo ex novo en ésta alzada y por tanto extemporáneo pues la relación jurídico material ya viene determinada en primera instancia, tras la fase de alegaciones determinada por la demanda y la contestación. Admitir en este momento nuevas alegaciones no solo contraviene la normativa procesal aplicable sino que además podría suponer una vulneración del principio de defensa y efectiva contradicción habiéndose sustraído su conocimiento a la otra parte y la valoración del Juzgador de instancia.

Ahora bien, lo expuesto no significa que refiriendo el actor en su demanda la falta de información y/o información equivocada sobre lo que contrataba y las cualidades del objeto contractual y que no era consciente de lo que firmaba, así como que la demandada no había cumplido con el deber de información específica en su actuación concreta, no deba entrarse a valorar la información que recibió como cuestión determinante para considerar si pudo o no haber error y dentro de ese tema como se dio, se recibió, a quien se le dio, sin que ello sea una valoración extemporánea.

Partiendo de esta premisa no cabe sino concluir que no existió la información adecuada y veraz y ello determino la existencia de error, aun cuando se hubieran firmado diversos documentos que hacían alusión al contenido de las preferentes, pues el texto de los mismos no ofrece una información clara, precisa y transparente para una persona que no presente una formación financiera y no cuente tampoco con personal asesor y no parece que otorgar una información cuya amplitud y concreción se ignora, a otra persona de quien se desconoce como podrá en su caso transmitirla, responda al deber de información que sobre la apelada pesaba.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias, comprender el alcance de lo firmado.

A lo expuesto deben añadirse las informaciones que, según se ha expuesto, no fueron siquiera otorgadas por la entidad bancaria a cerca del producto, y que incluso el test de conveniencia fue entregado llevando ya las cruces puestas, lo que hace suponer que la documental cuando fue entregada no constituyó sino un mero trámite a cumplimentar.

Debe entenderse que existió claramente un error al no haber probado la apelada que hubiera dado la información precisa y suficientemente clara al apelante, cuestión objeto de debate y que por lo expuesto , no compartiendo esta resolución el criterio de la resolución apelada , debe apreciarse.

Ello conduce a la procedencia de declarar la nulidad del contrato, que encuentra amparo en el vicio del consentimiento, por error, conforme al contenido del art. 1.300 y 1.303 del c.c ., procediendo la restitución de las prestaciones.

QUINTO.-Estimada por lo expuesto la demanda, las costas de la primera instancia deben imponerse a la demandada, conforme al contenido del art 394 de la L.E.C ..

No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada, al ser el recurso estimado, y ello dado lo dispuesto por el art. 398 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ángel contra la Sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 31 de los de Barcelona , la cual se revoca, acordando en su lugar declarar la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 600.000 euros, previo descuento de la cantidad de los intereses percibidos por ésta, con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada y sin expresa imposición de las originadas en ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.