Sentencia Civil Nº 324/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 123/2015 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM 324/15
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ubrique
Juicio de Divorcio Contencioso n º 736/2.013
Rollo de Apelación n º 123/2.015
En la ciudad de Cádiz, a día 10 de Julio de 2.015.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso,
en el que figura como parte apelante DON Jaime , representada por el Procurador Doña Pilar Álvarez Ruiz
de Velasco y defendida por el Letrado Doña María Marcela de los Santos Zambrano, y como parte apelada
DOÑA Ofelia , representada por el Procurador Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el
Letrado Doña María Mercedes Rodríguez Tamayo, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y
actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ubrique, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 1 de Octubre de 2.014 , cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Jaime E Ofelia y con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

- Se establecen como medidas definitivas de divorcio, las contenidas en el Auto de Medidas Provisionales de 6/2/14 con las siguientes precisiones, modificaciones y añadidos: - Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad, debiendo la madre comunicar cualquier decisión que afecte a los intereses de la menor.

- Se mantiene la custodia a favor de la madre Dña Ofelia , respecto de la hija María Luisa .

- Atribución del uso de la vivienda: Se atribuye el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña Ofelia y a su hija María Luisa .

- Régimen de visitas: Se acuerda seguir con el cumplimiento del régimen establecido en el auto de medidas previas de 6/2/2012 - Pensión por alimentos: Se establece a cargo del padre una pensión de alimentos para la hija de 250 euros mensuales a abonar a la madre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará actualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

- Los padres abonarán al 50% los gastos ordinarios y extraordinarios de la hija relativos a la educación y salud del mismo.

- Pensión compensatoria: establecida a favor de la demandada Dña Ofelia a cargo de D. Jaime en 200 euros mensuales.

La cantidad señalada en deberá ser abonada por la parte actora en los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la demandada. Dicha cantidad se actualizará actualmente conforme a las variaciones que experimiente el IPC.

- En cuanto a las deudas y/o cargas del matrimonio, ambos cónyuges abonarán el 50% de IBI de la vivienda familiar, de la hipoteca y las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios de la misma. La demandada abonará las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios.

- No ha lugar a hacer imposición alguna de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Jaime se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba documental en esta segunda instancia se señaló la correspondiente vista para el día 9 de Julio de 2.015, celebrándose la misma con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal, quienes expusieron lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, tras lo cual y previa de liberación votación y fallo de la Sala, se hizo entrega de las actuaciones al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como en el propio escrito de interposición que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía y limitación temporal de la pensión compensatoria establecida en pro de la apelada solicitando que se establezca la misma en cuantía de 100 # durante un periodo no superior a dos años y subsidiariamente que se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia de la hija durante el pago de la pensión compensatoria, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede, la cuestión que se suscita ante esta Sala, reducida a si cabe establecer la pensión compensatoria con carácter temporal, ya ha sido resuelta en sentido afirmativo por el Tribunal Supremo en las Sentencias de fechas 3 , 9 14 y 17 de Octubre de 2.008 dictadas en interés casacional, habiéndose manifestado también en el mismo sentido positivo el legislador, toda vez que la Ley 15/2.005, de 8 de Julio, ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única. Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida o vitalicio y, por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del artículo 97adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el artículo 3.1 del aludido texto legal , con arreglo al que 'se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con ..... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas' . Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2.009 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)» , razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer» , con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal.

Sentadas las anteriores consideraciones jurisprudenciales y en su correcta aplicación al supuesto de autos hemos de tener en cuenta que la pensión compensatoria se solicita a través de la demanda reconvencional (folios 64 y siguientes de las actuaciones) con una concreta limitación temporal de diez años, y como quiera que la 'Juez a quo' omitió toda referencia a dicha circunstancia por la dirección jurídica de la apelante se presentó escrito de aclaración en el que se hacía constar el ofrecimiento por la misma de una pensión compensatoria en cuantía de 100 # por un periodo de dos años interesando el pronunciamiento en cuanto a dicha cuestion, dictándose auto de fecha 27 de octubre de 2.014 en cuya parte dispositiva se denegaba tal pretensión. De lo anteriormente expuesto ya se infiere la incongruencia extra petitum que se denuncia en el escrito de interposición del recurso en cuanto que la concesión de una pensión compensatoria por tiempo indefinido sobrepasa los límites que vienen dados por lo suplicado en la demanda reconvencional, no pudiendo el 'Juez a quo' conceder más de lo que se ha solicitado sino que, necesariamente, ha de establecer un límite temporal entre los diez años que se solicitan en la demanda reconvencional y los dos años que ofrece el apelante. Por todo ello y teniendo en cuenta las circunstancias personales que concurren en la demandada conforme a lo anteriormente expuesto procede la estimación parcial del recurso y el establecimiento de una pensión compensatoria en cuantía de 150 # por un plazo de cuatro años, cuyo pago se suspenderá cuando la apelada sea perceptora de cualquier tipo de prestación o subsidio.



SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jaime y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jaime contra la sentencia de fecha 1 de Octubre de 2.014 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ubrique en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión compensatoria en 150 # por un plazo de cuatro años, cuyo pago se suspenderá cuando la apelada sea perceptora de cualquier tipo de prestación o subsidio, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso,así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación,solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.