Sentencia CIVIL Nº 324/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2384/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/010656

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0010656

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2384/2016 - O

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 741/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL CORTES TAMES

Recurrido/a / Errekurritua: Catalina

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 324/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 741/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (apelante - demandado), representada por el Procurador D. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendida por el Letrado D. JOSE MANUEL CORTES TAMES, contra Dª. Catalina (apelada - demandante), representada por el Procurador D. JUAN RAMON ALVAREZ URIA y defendida por el Letrado D. YEISON ANDRES RODRIGUEZ SANCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de Junio de 2.016 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 29 de Junio de 2.016 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la excepción de caducidad formulada por la meritada representación procesal de la demandada, debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por instancia del Procurador D. Juan Ramón Álvarez Uría actuando en nombre y representación de Dña. Catalina , y bajo la dirección del Letrado D. Yeison A. Rodríguez Sánchez, contra 'BANCO SANTANDER, S. A.', representado por el Procurador D. Pablo Jiménez Gómez, y defendido por el Letrado D. José Manuel Cortés Tamés sustituido por el Letrado D. Julen Andiano; y, debo

1º) DECLARAR y DECLARO la nulidad del 'Contrato Financiero a Plazo' y de la 'Póliza de Préstamo con Garantía Pignoraticia', suscritos en fecha 28 de septiembre de 2008, y que, de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil , se proceda a la restitución recíproca de las prestaciones.

2º) CONDENAR y CONDENO a 'BANCO SANTANDER, S. A.' a la restitución de los importes invertidos por la actora en la cuantía que en el cuerpo de la presente demanda, más los intereses correspondientes y que se deje sin efecto la exigibilidad de cualquier cantidad que pudiera quedar pendiente de pago por dicho concepto.

3º) CONDENAR y CONDENO a 'BANCO SANTANDER, S. A.' A estar y pasar por dichas declaraciones y al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 13 de Diciembre de 2.016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Banco Santander, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de Junio de 2.016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián , en solicitud de que dicte nueva sentencia, estimando el recurso de apelación, ordenando la revocación de esa sentencia dictada en la instancia, desestimando íntegramente de la demanda y absolviéndole de todos sus pedimentos, todo ello con expresa imposición de costas de la primera instancia a la en su día parte actora.

Y alega para fundamentar su recurso, y en cuanto al error en la valoración del producto contratado, que la sentencia que impugna incurre en errores manifiestos sobre la naturaleza de la inversión, pues no se está enjuiciando en este caso ningún contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés o Swap, por lo que todo su razonamiento, que es en el que se basa para desestimar la demanda, cae por su base, ya que los escenarios futuros sobre los tipos de interés y los problemas de la cancelación anticipada del producto no tienen que ver con el Depósito Estructurado contratado, ni tampoco con el Préstamo garantizado con Prenda del mismo Depósito, por lo que el error en la valoración del producto y sobre el análisis que hace de la prueba en relación al mismo vicia todo el fundamento de la demanda, toda la fundamentación jurídica sobre la que se soporta la estimación de la demanda es contraria a derecho y justifica la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Añade, a continuación, que ha de poner de manifiesto su disconformidad con el planteamiento de la sentencia y el error en la valoración de la prueba respecto al cumplimiento de su deber de información, que, con fecha de toma de efecto de 29 de Septiembre de 2.008 , se formalizó entre la Sra. Catalina y ella un Contrato Financiero a Plazo por un Nominal de 125.000,00Â? y con fecha de determinación del precio final el 19 de Septiembre de 2.011, que es cuando se cierra la fecha para establecer dicho precio y poderse someter a comparación con el precio inicial, que este depósito tenía la característica de ser un depósito que aseguraba la devolución del 95 por ciento del principal, no así respecto de la remuneración del mismo, ya que en él no se fijaba ningún tipo de interés, sino que su remuneración era variable conforme a la evolución de una cesta de valores (subyacentes) que se describían en la Estipulación Primera del Contrato, que igualmente se advertía de los riesgos con reiteración en la Estipulación 9ª del Contrato, que la clienta era ya conocedora de que si concurrían los hechos que se pactan en dicho contrato podría dar lugar a que, sin perjuicio de recibir el importe del principal del depósito, del que estaba asegurado el 95 por ciento del capital, también recibiría una alta remuneración, pero, sin embargo, el riesgo de su remuneración variable o lucro respecto de su interés podría ser cero, siempre y cuando concurriera que entre el precio inicial con la barrera del 40 por ciento y el precio final subyacente hubiera una depreciación de algunos de los componentes del subyacente, que fuera inferior a su precio inicial, que el depósito era por importe de 125.000.00Â?, y, sin embargo, la sentencia incurre en el error en el Fundamento de Derecho Primero, al afirmar que invirtió la cantidad de 95.100 en la Póliza de Préstamo con Garantía Pignoraticia y 125.000Â? en el Contrato Financiero a Plazo, lo que no es cierto, ya que solo hay una inversión que fue de 125.000,00Â?, y que la remuneración del pago de intereses del depósito no era de tipo fijo, sino que precisamente se remuneraba de acuerdo con la evolución de la cesta de acciones pactada en la Claúsula Primera del Contrato.

Añade, a continuación, que la sentencia también el Fundamento de Derecho Primero afirma que no fue cumplido el mandato de realizar los test de idoneidad y conveniencia, cuando de la prueba aportada a los Autos, concretamente del escrito firmado por la Sra. Catalina y dirigido a ella, de 24 de Septiembre de 2.008, reconocía haber sido 'informado por Banesto de los riesgos que se derivan de la contratación de este producto o servicio de inversión y que la formalización o contratación de dicho producto o servicio decidida por el cliente supone la aceptación por el Cliente de esos riesgos'.

Y sostiene, acto seguido, y en cuanto al préstamo suscrito para constituir el depósito y conocimiento del mismo por la parte actora, que ese préstamo se formalizó el 24 de Septiembre de 2.008 en Póliza Mercantil, que fue intervenida por el Notario de San Sebastián D. Fermín Lizarazu Aramayo, que el Notario, antes de la firma, repasa con los clientes los datos significativos de la Póliza, tales como importe, tipo de interés, comisiones y vencimiento, y la parte que recibe el préstamo, en este caso la Sra. Catalina , declara recibir de ella un préstamo por importe de 95.100.00Â?, por lo que la demandante era plenamente conocedora de esta operación, ya que lo firmó de forma voluntaria y para su propio interés, que el depósito de 125.000,00Â? se formalizó con el dinero recibido del préstamo pedido por la actora y concedido por ella, que era de 95.100Â?, que ya era dinero suyo, y con 30.000Â? que tenía y disponía de sus propios fondos, y, por tanto, la operación que contrataba era de 125.000Â? de su propiedad, para poder aumentar el beneficio y, por ello, asumía el carácter especulativo de esta operación financiera, y que, cuando la sentencia declara la nulidad de este contrato préstamo, sin que la misma haga el más mínimo razonamiento, ni determine cuál es el motivo ni el fundamento para declarar dicha nulidad, vulnera un Derecho Fundamental concretamente el artículo 24.1 de la C.E ., ya que no se cumple con la obligación de motivar esa declaración.

Y finaliza indicando que la acción de anulabilidad estaba caducada, pues, respecto de la caducidad del contrato financiero de depósito, en el mismo se pacta su fecha de inicio el 29 de Septiembre de 2.008 y también se pacta la fecha de determinación del precio final, el 19 de Septiembre de 2.011, que es cuando se conoce el precio de cotización del subyacente, y, por tanto, la presentación de la demanda es del día 2 de Octubre de 2.015, como mantiene la sentencia, por lo que estaría caducada la acción de 4 años, ya que el inicio del cómputo es cuando la fecha inicial determina el valor de los subyacentes que cotizan todos ellos en el Ibex 35, siendo evidente que en el mejor de los supuestos para la parte actora está claro que la acción estaría más que caducada, que la sentencia considera el Contrato Financiero a Plazo como un contrato de tracto sucesivo y no como un Contrato de Tracto único, como así lo valora la Audiencia, y, por tanto, la acción estaba caducada, pero, además, incluso en el mejor de los supuestos para la actora también la acción estaba caducada ya que la fecha de determinación del precio final pactado al día 29 de Septiembre de 2.011, igualmente estaría caducada, y que también estaba caducada la acción para pedir la nulidad del contrato de préstamo con garantía pignoraticia de fecha 28 de Septiembre de 2.008, ya que el dies a quo en el contrato de préstamo es el momento de la consumación del contrato, habiendo precisado la Jurisprudencia que en los contratos de préstamo dicha consumación se produce en el momento en el que se lleva a efecto la entrega de dinero por parte del prestamista al prestatario, ya que el contrato de préstamo tiene un carácter unilateral, y esta entrega de dinero se produjo el 28 de Septiembre de 2.008, en la fecha de formalización, lo que no ha sido cuestionado, y, por lo tanto, y como en su día expuso, la acción tambien estaba caducada.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega por la recurrente que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia un error en la valoración de toda la prueba practicada en las actuaciones y una inadecuada aplicación a la misma de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le ha conducido a la desestimación de la caducidad por ella planteada y a la estimación de las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda interpuesta por Dª. Catalina , razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso en forma adecuada la normativa pertinente, en lo que hace referencia a todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia controvertida.

SEGUNDO.- Y por lo que respecta al último motivo de recurso planteado por la entidad Banco Santander, S.A., motivo conforme al cual la misma sostiene que la acción de anulabilidad estaba caducada, pues en el contrato financiero de depósito se pacta su fecha de inicio el 29 de Septiembre de 2.008 y también se pacta la fecha de determinación del precio final, el 19 de Septiembre de 2.011, que es cuando se conoce el precio de cotización del subyacente, y, dado que la presentación de la demanda es del día 2 de Octubre de 2.015, estaría caducada, y que también estaba caducada la acción para pedir la nulidad del contrato de préstamo con garantía pignoraticia de fecha 28 de Septiembre de 2.008, ya que el dies a quo en él es el momento de la consumación del contrato, que se produce en el momento en el que se lleva a efecto la entrega de dinero por parte del prestamista al prestatario, el 28 de Septiembre de 2.008, y que ha de ser analizado en primer lugar, por cuanto que su estimación haría innecesario el examen del resto de los motivos de recurso por la misma alegados en su escrito, lo primero que se hace necesario mencionar es que el mismo ha de ser desestimado, por cuanto que no fue sino hasta el día 29 de Noviembre de 2.011 cuando pudo la demandante conocer el importe final resultante del Contrato Financiero a Plazo suscrito y la magnitud del error por ella sufrido en la concertación del mismo y del préstamo a él vinculado.

Desde luego, lo primero que se hace necesario precisar, tal y como esta Sala ha mencionado en resoluciones de anteriores fecha, es que el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de julio de 2.008 ha establecido que 'la caducidad es una institución que fija el plazo dentro del cual es posible la realización de un acto concreto con eficacia jurídica, su no ejercicio dentro de dicho plazo implica la extinción del derecho, que ya nace con un plazo de duración limitada. Es un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio; asimismo, no cabe -a diferencia con lo que ocurre con la prescripción- interrupción del plazo', e igualmente que el art.1.301 CC dispone que 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr¿ en los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.

Y precisamente, con base y fundamento en dicho precepto y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que lo había desarrollado, esta Sala en anteriores resoluciones, partiendo de la consideración de que la acción ejercitada y fundamentada en un eventual error, con base en una insuficiente información, si bien en relación a la orden para la contratación de AFSF, supuesto que, a estos efectos, es trasvasable a este que nos ocupa, se enmarcaba en una relación contractual compleja (en la que se daba una relación de asesoramiento de la entidad bancaria en orden a la inversión en un determinado producto financiero, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio), entendió que había de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por los actores y entidad bancaria demandada tiene carácter perpetuo, dando lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabía entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.

Pero, sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial distinta sobre dicha materia que recoge en las sentencias de 12 de Enero , 7 de Julio y 16 de Septiembre de 2015 . En concreto, en esta última sentencia mencionada se señala lo siguiente:

'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos:

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» , tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

TERCERO.- Pues bien, una vez hechas esas consideraciones mencionadas y aplicando las expuestas por el Tribunal Supremo en tales sentencias a este supuesto concreto que nos ocupa, en el que se pretende la nulidad de un contrato financiero a plazo, y del contrato de préstamo a él inexorablemente vinculado, no puede por menos que estimarse que tan solo cuando finalizó el citado contrato financiero suscrito con la entidad Banco Santander, S.A., en concreto en fecha 3 de Octubre de 2.011, pudo tener conocimiento la demandante Dª. Catalina , de la naturaleza exacta del mencionado contrato, de los verdaderos riesgos asumidos con su firma y de la posibilidad de tener que soportar grandes pérdidas en el desarrollo del mismo y a su completa finalización, hasta prácticamente perder todo el capital por ella aportado al mismo.

Desde luego, en la demanda iniciadora del presente procedimiento se ha instado por parte de por Dª. Catalina la nulidad del contrato financiero a plazo, suscrito entre las partes litigantes en fecha 24 de Septiembre de 2.008, y tambien del contrato de préstamo con garantía pignoraticia suscrito en la misma fecha y al ligado, y si bien es cierto que la citada entidad ha planteado la caducidad de la acción, al estimar, tal y como sostiene en en su recurso, que ha transcurrido el plazo de 4 años desde el día 19 de Septiembre de 2.011, que es cuando se conoce el precio de cotización del subyacente, por lo que en esa fecha pudo conocer las características del producto por ella adquirido, tambien es lo cierto que su pretensión no puede ser atendida, por cuanto que resulta evidente de la prueba practicada en el curso del mismo que la mencionada demandante no pudo tener conocimiento real de las características del producto ofrecido y adquirido y de los riesgos que conllevaba, hasta que concluyó su vigencia y pudo entonces conocer con exactitud las pérdidas que se derivaban de la contratación del mismo.

En efecto, no puede en modo alguno tomarse en consideración esa alegación que verifica la entidad Banco Santander, S.A., en el sentido de que Dª. Catalina tuvo conocimiento de las características del producto por ella adquirido en fecha 19 de Septiembre de 2.011, fecha en la que se pacta el final del producto y es 'cuando se fija la toma de referencia de los valores de las acciones subyacentes', es decir, cuando se 'conoce su cotización, el resultado a favor o en contra', por cuanto que el examen de la documentación aportada pone de manifiesto que, al margen de que en la referida fecha se llevara a cabo por parte de la entidad bancaria el cálculo del importe final del producto, sólo al momento de la finalización de la vigencia del contrato, que tuvo lugar en fecha 3 de Octubre de 2.011, pudo la demandante conocer el resultado final que se derivaba de su contratación, y tener, así, conocimiento completo del mismo y, en consecuencia, a la fecha de la interposición de la demanda de que se trata, presentada el 2 de Octubre de 2.015, no había transcurrido el plazo de 4 años a que se refiere el art. 1.301 del Código Civil .

Ciertamente, dicho precepto, como ya se ha indicado, determina que la acción de nulidad solo durará cuatro años, a computar, de conformidad con la Jurisprudencia establecida por nuestro Tribunal Supremo, desde que es conocida la causa que justifica el ejercicio de la acción, y, puesto que se da la circunstancia de que no conoció la citada demandante hasta la fecha de su vencimiento la naturaleza, peculiaridades, características del producto suscrito, así como las consecuencias que de su firma se derivaban para ella, es evidente que dicho plazo no había transcurrido en el momento de la interposición de la demanda, y que, por esa razón, la caducidad de la acción por la entidad Banco Santander, S.A. planteada en su escrito de contestación a la demanda, había de ser rechazada, tal y como ha sido acordado por la Juez a quo en la resolución dictada, que resulta correcta, en lo que a este extremo respecta, por lo que ha de ser confirmada, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de este motivo de recurso planteado por la citada entidad bancaria.

CUARTO.- Y, por lo que respecta a los siguientes motivos de recurso alegados por la entidad Banco Santander, S.A., y a través de los cuales sostiene la misma que la sentencia incurre en errores manifiestos sobre la naturaleza de la inversión, pues no se está enjuiciando en este caso ningún contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés o Swap, sino un Depósito Estructurado, que se ha producido un error en la valoración de la prueba respecto al cumplimiento del deber de información, pues el depósito tenía la característica de ser un depósito que aseguraba la devolución del 95 por ciento del principal, no así respecto de la remuneración del mismo, que era variable conforme a la evolución de una cesta de valores (subyacentes) que se describían en la Estipulación Primera del Contrato, que igualmente se advertía de los riesgos en la Estipulación 9ª del Contrato, pues el riesgo de su remuneración variable o lucro respecto de su interés podría ser cero, siempre y cuando concurriera que entre el precio inicial con la barrera del 40 por ciento y el precio final subyacente hubiera una depreciación de algunos de los componentes del subyacente que fuera inferior a su precio inicial, que cumplió el mandato de realizar los test de idoneidad y conveniencia, que el préstamo suscrito para constituir el depósito se formalizó el 24 de Septiembre de 2.008 y el Notario, antes de la firma, repasa con los clientes los datos significativos de la Póliza, tales como importe, tipo de interés, comisiones y vencimiento, y la parte que recibe el préstamo declara recibir de ella un préstamo por importe de 95.100.00Â?, por lo que la demandante era conocedora de esta operación y asumía el carácter especulativo de esta operación financiera, y que, la sentencia declara la nulidad de este contrato préstamo, sin que la misma haga el más mínimo razonamiento, ni determine cuál es el motivo ni el fundamento para declarar dicha nulidad, vulnerando un Derecho Fundamental concretamente el artículo 24.1 de la C.E ., ya que no se cumple con la obligación de motivar esa declaración, lo primero que se hace necesario puntualizar, a la vista de toda la prueba practicada en las actuaciones, y más puntualmente a la vista de la documental aportada y de las declaraciones prestadas por la demandante en el acto del juicio es que la Juzgadora de instancia ha valorado la misma en toda su justa medida, pues, habiéndose alegado por Dª. Catalina en su escrito de demanda, y a fin de justificar su pretensión, que es nulo el contrato financiero a plazo, suscrito por ella en fecha 24 de Septiembre de 2.008, al estimar que fue otorgado por un error inexcusable sobre lo que era la esencia de los mismo, lo que en definitiva implica que fue otorgado sin la concurrencia de los requisitos precisos que para la validez de los contratos determinan los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil , y habiéndose solicitado, en consecuencia con ello, la declaración de nulidad del referido contrato, y, por derivación, del contrato de préstamo con garantía pignoraticia suscrito en la misma fecha e irremediablemente ligado a él, dicha pretensión había de ser estimada y había de accederse a la declaración de nulidad solicitada, desde el momento en que ha quedado acreditado en las actuaciones sin duda alguna, tal y como se analiza a lo largo de la sentencia dictada, que la mencionada demandante carecía de la adecuada información sobre el producto que contrataba, no obstante su complejidad y el alto riesgo que conllevaba, debido a que la entidad demandada no cumplió con su obligación de informarle sobre él en forma suficiente, correcta y completa, provocando con su conducta el mencionado error en su cliente y motivando la firma del contrato controvertido y de la póliza de préstamo tambien concertada en la misma fecha.

En efecto, el examen de las actuaciones permite comprobar que Dª. Catalina acudió a la entidad Banco Santander, S.A., a fin de obtener alguna rentabilidad para el dinero de que disponía, en concreto la suma de 30.000 euros, que, según sus declaraciones, constituían sus ahorros de toda la vida, y que la citada entidad le ofreció la contratación del producto controvertido, es decir, un contrato financiero de naturaleza compleja, en el que la rentabilidad está vinculada a la evolución de 'los componentes del Subyacente' en la fecha de determinación del precio final, es decir, por la evolución de la cotización de unas determinadas acciones 'de entidades cotizadas en algún Mercado Secundario', y que ello le obligaba a suscribir al mismo tiempo una póliza de préstamo con garantía pignoraticia por un importe de 95.100 euros, al tipo de interés ordinario del 6,012%, en concreto para pignorar dicha cantidad del préstamo a una cesta de acciones, que necesariamente habían de tener un rendimiento mínimo durante el plazo de tiempo estipulado, para que, a la finalización del plazo, toda la inversión en su conjunto no arrojase pérdidas, siendo así que el contrato de préstamo por el ya mencionado importe fue suscrito en fecha 24 de Septiembre de 2.008 y el contrato financiero a plazo fue suscrito el mismo día por importe de 125.000 euros.

Y la misma prueba pone de manifiesto que el contrato financiero a plazo que fue concertado por Dª. Catalina con la entidad Banco Santander, S.A., respondiendo a la oferta verificada por esta entidad, cuando la mencionada demandante acudió a sus oficinas para obtener una rentabilidad a su dinero, constituía un producto complejo y de alto riesgo, sobre el cual no se ofreció a la misma la información correcta y que era precisa, a efectos de que fuera comprendido su alcance, el riesgo que comportaba, las implicaciones que conllevaba y las consecuencias económicas que de su firma podían derivarse, fundamentalmente la consistente en una pérdida patrimonial, dependiendo de la evolución de dicho producto, teniendo en cuenta que la rentabilidad del mismo se encontraba vinculada a la evolución de la cotización de unas determinadas acciones y que precisamente esa evolución de las mismas se encontraba garantizada con la aportación por ella verificada, que podía perder en el supuesto de que las acciones arrojaran indicativos desfavorables, como así sucedió, no puede por menos que concluirse que la misma fue inducida a un claro error en esa contratación del referido producto, que ha de conllevar su declaración de nulidad, así como la declaración de nulidad del préstamo a él ligado, tal y como ha sido solicitado en el escrito de demanda.

QUINTO.- Desde luego, no cabe la menor duda de que un producto financiero como el que nos ocupa tiene un carácter sumamente volátil, dado que viene referenciado a la evolución de determinados valores o acciones, lo que le confiere al mismo tiempo un carácter especulativo, de alto riesgo, siéndole de aplicación la Ley del Mercado de Valores, que extiende su ámbito objetivo a los denominados 'instrumentos financieros derivados', a los que se aplican con las adaptaciones precisas, las reglas previstas en la Ley para los valores negociables (art. 2. párrafo 3 º).

Esta extensión de la regulación propia de los valores negociables (que comporta otra de las actividades que pueden desarrollar las empresas de servicios de inversión y del ámbito de supervisión administrativa por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores), se debe al desarrollo de los mercados e instrumentos derivados que se han hecho imprescindibles para gestionar los riesgos financieros que afectan a quienes frecuentan los mercados de esta naturaleza, en especial, los mercados de valores, por lo que su cabal regulación conduce a que también se disciplinen esta nuevas relaciones contractuales (swaps, fraps, opciones, futuros, etc), que aparecen como su complemento o corolario habituales.

De conformidad con la Ley de Mercado de Valores son instrumentos financieros derivados los contratos a plazo, los contratos de opción, los acuerdos de tipos de interés a plazo, los contratos de permuta y otros contratos de instrumentos financieros derivados, cuyo 'subyacente' (es decir, el activo cuyo price risk trata de cubrirse) sean valores negociables, divisas, índices o cualquier otro tipo de bien o referencia de naturaleza financiera (esto es, contratos de derivados financieros), que se negocien o puedan serlo en régimen de mercado (arts. 2.2 a 2.8). Pero la Ley ha ido más allá, y también considera instrumentos financieros tanto a los contratos de derivados financieros que no son objeto de negociación en un mercado secundario (p.ej. fraps y swaps), como a los contratos derivados de cualquier tipo, incluso sobre 'subyacentes' financieros, pero que se negocien o sean susceptible de serlo bajo aquel régimen (art. 2.2.).

Por consiguiente, resultan de aplicación a las entidades bancarias que comercializan contratos financieros como el que nos ocupa las normas de conducta contenidas en la Ley de Mercado de Valores, sin que ello quede desvirtuado por la comunicación conjunta que el Banco De España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores con fecha 20 de Abril de 2..010 hayan realizado en orden a la delimitación de competencias entre ambos, en relación con la supervisión y resolución de las reclamaciones que afectan a instrumentos o productos financieros derivados de cobertura, o el informe realizado por el Banco de España sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios. Se trata, en su caso, de consideraciones recogidas en comunicaciones e informes y que, además, no tienen por objeto pronunciarse expresamente sobre la cuestión debatida.

SEXTO.- Partiendo de todo lo expuesto, ha de hacerse una referencia al contenido del derecho a la información que corresponde al cliente que contrata un instrumento financiero de la naturaleza del que se trata en este caso que nos ocupa.

El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo es básica para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello, se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda, para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación, pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

El citado Decreto fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Mercado de Valores e introduce en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocidas por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La norma continúa con el desarrollo normativo de protección al cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios (art. 79); y concreta la obligación de información a cargo de éstos, que deberán mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes (apartado 1 del art. 79 bis); la información que se les dirija, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa (apartado 2 del art. 79 bis); se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3 del art. 79 bis), y deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente (apartado 4 del art. 79 bis); y deberá solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de poder evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (apartado 7 del art. 79 bis).

Posteriormente, el RD 217/2008, de 15 de febrero, insiste en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (art. 60 y ss y, en especial art. 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Ha de tenerse en cuenta, en consecuencia con lo expuesto, la circunstancia de que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, era una obligación de la entidad demandada.

En efecto, y como señala la SAP de Pontevedra de 14 de abril de 2011 , las entidades deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuando menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va poner en una situación de riesgo no deseada. Así, en supuestos de contratos de permuta financiera de tipo de interés deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como a) el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad; y b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera. Y en cualquier caso, la manera en la que se calculará el coste en esa situación.

SEPTIMO.- A la luz de todos esos principios, que esta Sala ha expuesto ya con anterioridad en resoluciones precedentes, procedía analizar si la parte actora obtuvo la necesaria información sobre el producto que contrataba a la hora de formalizar el denominado contrato financiero a plazo y el contrato de préstamo a él ligado y, a ese respecto, ha de precisarse que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario, que actúa con lealtad hacia el cliente (así, entre otras, SAP de Zamora de 12 de diciembre de 2011 , SAP de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011 , SAP de Asturias de 20 de enero de 2012 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 y SAP de Badajoz de 23 de febrero de 2012 ).

Los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del mismo, de tal magnitud, que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Pues bien, partiendo de las consideraciones anteriores, y a la vista de toda la prueba practicada en el curso del procedimiento, que la Juzgadora a quo analiza en su resolución no cabe la menor duda de que la conclusión que alcanza en el sentido de que la entidad bancaria no sólo no ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto que contrataba, sino que le ocultó las consecuencias que de la contratación del producto podían derivarse, resulta de todo punto correcta y ha de ser aceptada.

En efecto, la prueba practicada en el curso del procedimiento, entre la que destaca la documentación aportada y las declaraciones prestadas en el acto del juicio, en concreto la declaración prestada por la propia demandante y que ha sido analizada por la Juez a quo, pone de manifiesto, como ya se ha expuesto previamente, que la oferta del producto sobre el que versa el contrato controvertido, y el contrato de préstamo a él ligado, partió de la entidad Banco Santander, S.A., cuando pretendió obtener un a rentabilidad para el dinero de que disponía, que la información precontractual ofrecida a su cliente en orden a conocer el funcionamiento del producto que le fue ofrecido y su evolución inducía a confusión acerca de la naturaleza del mismo, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que se le ofreció como un medio de obtener beneficios, sin riesgo de tipo alguno, ya que se le indicó que 'con ese producto sólo podía ganar', tal y como reiteradamente manifestó la demandante en su declaración en el acto del juicio que le fue manifestado por la persona que le atendió en la sucursal bancaria a la que se dirigió, y que fue convencida para concertarlo, en la confianza que le ofrecía dicha entidad, con la que había mantenido relación durante varios años, pero sin explicación alguna sobre la eventualidad de que podía llegar a perder prácticamente toda su aportación, como así sucedió, explicación que, de haber mediado, teniendo en cuenta el perfil conservador de la demandante, le hubiera conducido a su negativa a la firma del referido producto.

OCTAVO.- Partiendo de la anteriores premisas, ha de tomarse en consideración la circunstancia de que el ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 17 de julio de 2006 y 11 de diciembre de 2006 ).

Debe existir, finalmente, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Finalmente, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

Y, sentado lo anterior, esta Sala considera ajustada a derecho la conclusión que alcanza la Juzgadora de instancia en su resolución de que la demandante careció de la oportuna información por la entidad bancaria demandada sobre el producto ofertado, siendo esta conducta evidenciadora del incumplimiento de su deber de informar a su cliente y, en definitiva, determinante de un error en la misma, invalidante del contrato concertado, por cuanto que sin duda alguna la demandante no contó con los datos que precisaba para valorar la conveniencia o no de contratar el producto ofrecido, sin que, como expresa la SAP de Navarra de 11 de julio de 2011 , quepa que la entidad bancaria traslade al cliente el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni ha solicitado, ni creado, y que ha decidido contratar con base en la confianza que le merece la entidad en quien confía y que tiene la obligación legal de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles de los riesgos de la operación.

NOVENO.- Desde luego, esta Sala ha llegado a la convicción de que la entidad bancaria demandada incumplió sus obligaciones de información, asesoramiento y lealtad para con su cliente en relación al contrato financiero y al contrato de préstamo que con ella fueron concertados y que el deber de información de la misma, en relación al mencionado producto y a ese préstamo a él vinculado, no existió o fue de todo punto incompleta, por cuanto que en el denominado contrato financiero a plazo, o depósito estructurado, en ningún caso se hace mención directa o indirecta a la necesidad de formalización por el inversor de un contrato de préstamo mercantil, que sin embargo le fue exigido a la demandante Dª. Catalina , y, por su parte, en la póliza de préstamo se hace referencia a que el mismo tiene como finalidad la suscripción de un depósito financiero, pero sin especificar el mismo, y se menciona que el Depósito a su vez está vinculado a un derivado financiero, sin precisarlo tampoco, siendo así que la ausencia de referencias en uno de ellos, y la referencia genérica en el otro, choca con el carácter eminentemente vinculado de ambos.

A ello se une la circunstancia de que en el acto del juicio ya se indicó por la demandante que la entidad bancaria, cuando le habló de su deseo de obtener algún beneficio de los ahorros de toda su vida, le ofreció el producto controvertido, tras indicarle que con él no podía tener pérdida de tipo alguno y que con él sólo podía ganar, como ya se ha indicado, pero sin conocer ella que precisaba la concertación de un préstamo, ni el interés que por el mismo había de abonar, resultando fundamental la falta de información o la falta de información suficiente en relación al citado préstamo, teniendo en cuenta el hecho de que se constituyó como eje del producto financiero ofertado, en atención al importe del mismo, al importe del capital privado aportado por la demandante, coincidente prácticamente con el importe del interés derivado del préstamo, durante el plazo de vigencia del mismo, a la necesidad de su suscripción del mismo para conformar el depósito posterior y al hecho de que se configuraba como el título contractual que servía de base para constituir un derecho de prenda a favor de entidad sobre el total del nominal del depósito.

Y se tiene igualmente en cuenta la circunstancia de que la demandante en ningún caso puede ser considerada como una persona con una cultura y conocimientos financieros notables, que pudiera ser asimilable a lo que el art. 78 bis de la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre , denomina como cliente profesional, en contraposición al cliente minorista, sino que, por el contrario, puede ser encuadrable en la categoría del art. 78 bis, 4 de la Ley de Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio, que determina que 'Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales', siendo así que en su actuación, procediendo a la firma del producto financiero ofertado y del contrato de préstamo a él vinculado en el mismo día, se vio claramente compelida por la confianza que le ofrecía la misma, pero sin recibir la información precisa, adecuada, suficiente y comprensible acerca del producto contratado, de su naturaleza, de su contenido y fundamentalmente de sus riesgos.

En consecuencia con todo lo expuesto precedentemente, no puede por menos que concluirse, como ya se ha anticipado, que el contrato financiero a plazo concertado por Dª. Catalina con la entidad Banco Santander, S.A. en fecha 24 de Septiembre de 2.008 había de ser estimado nulo, al haber sido otorgado por un error inexcusable sobre lo que era la esencia del mismo, como había de ser estimado nulo el contrato de préstamo a él vinculado y concertado en la misma fecha, tal y como se solicitaba por la mencionada demandante y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual ha de ser confirmada en lo que a dichos pronunciamientos hace referencia, con desestimación, en definitiva total, de los motivos de recurso planteados por esa entidad bancaria demandada y que han sido analizados.

DECIMO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A., deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 29 de Junio de 2.016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo a la citada apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.