Sentencia Civil Nº 324/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 483/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0155660

Recurso de Apelación 483/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 951/2015

APELANTE: Petra

PROCURADOR: JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR: MANUEL LANCHARES PERLADO

SENTENCIA Nº 324/2016

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

En Madrid, a dieciseis de junio de dos mil dieciséis. El Ilmo. Magistrado Ponente expresado al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 951/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante,Dña. Petra ,representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como demandada-apelada,BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, en fecha 9 de diciembre de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en representación de Dña. Petra , debo absolver y absuelvo a la entidad 'Bankia S. A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la resolución, turno que se ha cumplido el día 15 de junio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Petra interpuso demanda de juicio verbal frente a Bankia S.A. en ejercicio , con carácter principal de la acción de anulabilidad del contrato de suscripción de acciones de Bankia, por vicio del consentimiento al existir dolo y/o error en relación a las informaciones facilitadas sobre la solvencia de la demandada en su salida a bolsa , ex artículos 1.300 y ss.,1.265, 1.266, 1,269 y 1.270, todos del CC ;subsidiariamente, de resolución contractual del mencionado contrato por incumplimiento de los deberes de información, transparencia y lealtad, impuestos por la legislación civil, mercantil y bancaria y, en su defecto, de acción de responsabilidad contractual en solicitud del resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el cumplimiento negligente de las obligaciones de la demandada, más intereses y costas.(Art 1121 y 1101 y ss. del Civil.

En el suplico interesaba:

' a.- Se declare la ANULABILIDAD del contrato de adquisición de las acciones por dolo activo y/o omisivo de la demandada y/o por error invalidante del consentimiento y, en consecuencia, se condene a Bankia SA. a restituir a la parte actora el importe total invertido en acciones, que asciende a SEIS MIL EUROS,(6.000 €), con los intereses legales de dicha suma devengados devengados desde la suscripción de las acciones e incrementadas en dos puntos desde la sentencia , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC ; y debiendo la parte actora restituir a Bankia SA. las acciones de las que es titular junto con los rendimientos percibidos si los hubiere, con los intereses legales correspondientes. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo de lo dispuesto en el artículo 219 LEC .

SUBSIDIARIAMENTE, se declare la RESOLUCIÓN CONTRACTUAL del contrato de adquisición de las acciones, por incumplimiento de la demandada de las obligaciones de información, transparencia y lealtad impuestas por la legislación civil, bancaria, mercantil y contable de aplicación y, en consecuencia, se condene a BANKLA SA. a restituir a la parte actora el importe total invertido en acciones, que asciende a SEIS MIL EUROS (6.000 €), con los intereses legales de dicha suma devengados desde la suscripción de las acciones e incrementados en dos puntos desde la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC ; y debiendo la parte actora restituir a BANKIA SA. las acciones de las que es titular junto con los rendimientos percibidos si los hubiere, con los intereses legales correspondientes. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo de lo dispuesto en el artículo 219 LEC .

También SUBSIDIARIAMENTE, se declare la RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL de la demandada, por incumplimiento de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad impuestas por la legislación civil, bancaria, mercantil y contable de aplicación y, en consecuencia, se condene a BANKIA SA. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos y que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en acciones por la parte demandante, el valor de cotización de las mismas al tiempo del dictado de la sentencia, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las acciones e incrementados en dos puntos desde la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC . Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Y en todos los casos referidos en el suplico de la presente demanda, con expresa condena a BANKIA SA. a estar y pasar por tales declaraciones.'

La sentencia desestima la demanda en base a que:'Por consiguiente, no probada la existencia de un error de consentimiento invencible y excusable, ni de dolo por acción u omisión, y no acreditado que 'Bankia' ofreciera una imagen distorsionada de su capacidad económica destinada a favorecer la salida a Bolsa y la suscripción de las acciones, procede la desestimación íntegra de la demanda, tanto de la acción principal como de las subsidiarias, que se fundamentan en este último argumento.'

Frente a la sentencia se alza la actora interesando se revoque y estime la nulidad del contrato de adquisición de acciones, subsidiariamente la resolución contractual o responsabilidad contractual con imposición de costas, alegando :

A.- Que incumbía a la demandada probar que suministró a la actora una información comprensible y adecuada en atención a las condiciones personales en sede del art 79 bis 3 de la LMV.La actora incumplió su deber de información.

B.--Existencia de error esencial y excusable a la hora de prestar el consentimiento por el actor.

SEGUNDO.-La entidad demandada y apelada interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.-Se rechazan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

CUARTO.-Se ha de partir de los hechos notorios.

La dispensa de prueba de hechos notorios está recogida en el art 281.4 de la LEC : 'No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2007 , sobre la notoriedad se pronuncia en los siguientes términos: la apreciación de notoriedad hace innecesaria la prueba, pues los hechos notorios, que según definición clásica son 'aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la prueba no es preciso probarlos, y así lo vino reconociendo la jurisprudencia ( SS., entre otras, 20 de sept. 1988 , 5 feb. 2001 , 30 nov. 2004)' , doctrina reiterada posteriormente en sentencia de 26 de abril de 2013 .

La sentencia nº 24/2016 del TS sobre los hechos notorios dice:

'QUINTO.- Decisión de la Sala. La sentencia recurrida no ha hecho una aplicación incorrecta de los 'hechos notorios'.

1.- La recurrente distorsiona el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial, puesto que esta no afirma que sea notorio que la situación financiera de Bankia no se correspondiera con la real cuando salió a bolsa y que el folleto de la oferta pública de suscripción adoleciera de falta de veracidad en su contenido. Lo que afirma la Audiencia es que «resulta prueba bastante acreditativa» de tal extremo.

2.- Por otra parte, el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.

Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos:

«153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .

»154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.

»155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba».

3.- Por otra parte, la impugnación que Bankia formula en su recurso respecto de la valoración que la sentencia recurrida hace de la prueba, en concreto del informe de los técnicos del Banco de España, no solo es una cuestión ajena a la infracción legal denunciada, relativa a la aplicación de la institución de los 'hechos notorios' en el proceso civil, sino que confirma que la conclusión de la sentencia recurrida sobre la existencia de graves inexactitudes en el folleto de la oferta pública no se alcanza por considerarla 'notoria', sino como resultado de la valoración de las pruebas practicadas.'

En el supuesto que nos ocupa, resulta notorio, sin necesidad de prueba que 'la imagen de solvencia que Bankia proyectó cuando efectuó su oferta de suscripción de acciones y su salida a bolsa en fecha 20-7-2011 no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica', como indica el auto de fecha 1 de diciembre de 2014, dictado por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª), rollo de apelación 496/2014 , que hace una relación de hechos notorios a saber:

1º.-Con fecha de 28 de junio-de 2011 la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BFÁ y, posteriormente, la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BANKIA, adoptaron los acuerdos necesarios para poner en marcha la salida a bolsa de BANKIA mediante la realización de una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS).

2°.-Para ello confeccionó un tríptico publicitario (doc. 3.1) y emitió un 'Folleto informativo' de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia SA, (doc. 3.2) registrado en la CNMV en fecha 29 de junio de 2011, presentando la operación como un reforzamiento de los recursos propios, a fin de realizar una 'aplicación adelantada' de nuevos y exigentes estándares internacionales, que contribuiría a potenciar el prestigio de la entidad. En el propio Folleto se indicaba que, debido a la reciente integración de las distintas Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios resumidos de 'Grupo Bankia' correspondiente al trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011.

3°.-Bankia salió efectivamente a bolsa el día 20-7-201 L emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros. Implicaba una ampliación del capital de 1.649 millones de euros con una prima de emisión de 3.442 millones de euros.

4°.-Ese mismo día, 20-7-2011 el presidente de Bankia, Sr. Constancio , efectuó un discurso en la Bolsa de Madrid afirmando que 'estar hoy aquí es, en sí mismo, todo un éxito'. Subrayó que 'la salida al mercado de Bankia se ha considerado un punto de referencia del sector bancario español' y, tras dar las gracias a 'los 347.000 nuevos accionistas de Bankia y a los 11 millones de personas que siguen depositando su confianza en nosotros', manifestó que 'la salida a Bolsa es una decisión estratégica porque hace más fuerte a nuestra entidad y consolida su papel de liderazgo en la banca universal española'. A continuación, Don Constancio se refirió a que BANKIA tenía 'unas premisas de gestión muy claras> centradas en la solvencia, la gestión rigurosa de riesgos en todas las fases del ciclo y la eficiencia y austeridad de costes'. Y añadió que 'así es como Bankia pretende crecer y crear rentabilidad de forma sostenible y esto se traducirá en valor para nuestros nuevos accionistas'. Respecto a las premisas con las que partía Bankia, hizo referencia a que 'la solvencia, el talento, una gestión rigurosa de riesgos y una política eficiente en los costes' eran las bases sobre las que partía la nueva andadura de la entidad financiera, que contaba con un posicionamiento 'de primer nivel' una cuota de mercado del 10% y 281 mil millones de activos, 'suficientes para acceder a los mercados financieros internacionales'. Este discurso fue ampliamente difundido en la prensa, radio, y en diferentes cadenas de TV.

5º En fecha 21-11-2011 el Consejo de Administración de Banco de Valencia, SA, filial de Bankia, solicitó la intervención del Banco de España, lo que se llevó a cabo, descubriéndose activos problemáticos por importe de 3.995 millones de euros( el 18,5% del total), pasando así a ser el primer banco nacionalizado de los varios que lo serían después. Pasó a ser administrado por si FROB con el objetivo de estabilizarlo y recapitalizarlo y hacer posible una posterior enajenación a otra entidad mediante un proceso competitivo.

6º El 8-12-2011, la EBA (European Banking Authoríty) comunicó a través del Banco de España que las necesidades adicionales de capital para el 'Grupo Bankia b' se situaban en 1.329 millones de euros sobre datos de septiembre de 2011, que debían ser cubiertos a finales de junio de 2012. Atendiendo a dicha solicitud el 20-1-2012 el 'Grupo BANKIA-BFA' presentó un Plan de Capitalización al Banco de España, previa su aprobación por el consejo de administración de BFA. En dicho Plan se recogían las medidas de capital que iba a adoptar el 'Grupo' para cubrir las necesidad de capital identificadas, que incluían la conversión de las participaciones preferentes del FROB en instrumentos de capital y otras medidas como la venta de activos no estratégicos y mejoras de los activos ponderados por riesgo.

7°.- No obstante, el mensaje que se seguía trasladando por Bankia y por si BFA a los inversores era de máxima tranquilidad. En el Hecho relevante comunicado por BFA a la CNMV el día 8-12-2011, expresamente se indicaba que la reciente ampliación de capital, con una captación de recursos de 3,092 millones de euros, hacía que la entidad se encontrara en un 'cómoda situación de solvencia'.

8°.- Una vez pasado ya el plazo legal de presentación de las cuentas anuales aprobadas y auditadas por BANKIA y por BFA, Bankia procedió el 4-5-2012 a remitir a la CNMV las 'Cuentas Anuales Individuales' correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las 'Cuentas Anuales Consolidadas' de dicho ejercicio, pero sin auditar y a través de un 'hecho relevante'. En las citadas cuentas anuales se incluía, un beneficio de 305 millones de euros (304,748 euros exactamente) o bien un beneficio de 309 millones considerando que las denominadas cuentas 'pro forma', contemplan diversos ajustes realizados en el perímetro de negocio final. Dichos resultados eran, aparentemente, coherentes y consistentes con los resultados contables publicados de cara a la salida a bolsa e incluso con los resultados que la propia BANKIA había difundido respecto del tercer trimestre del ejercicio 2011, en los que la citada entidad informaba que el resultado atribuido al Grupo acumulaba 295 millones de euros en septiembre de ese año.

9°.- El día 7-5-2012, el entonces presidente de la entidad, dimitió y comunicó su intención de proponer a la Junta de BFA la designación del Sr. Geronimo , reiterando la confianza en la fortaleza de la entidad.

10º Dos días después, el día 9-5-2012, ya nombrado Don. Geronimo , éste pidió la intervención del BFA a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que adquirió el 100% de BFA y el 45 % de Bankia.

11º A pesar de la toma de control por parte del FROB y la renovación del equipo directivo de la entidad, la cotización de BANKIA seguía en caída, llegando a perder por momentos más de un 30 % el día 17 de mayo

12º El día 25-5-2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2,979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes.

A la vista de la incertidumbre generada por estas nuevas cuentas y la caída de la cotización, a primera hora del viernes 25-5- 2012 la CNMV suspendió la cotización de las acciones de BANKIA a petición de la propia entidad (el día anterior había cerrado a 1,57 euros, menos de la mitad del precio de salida que fueron 3,75 euros por acción, el 20-7-2011).

En la tarde del mismo día Bankia solicitó una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar BFA, matriz de BANKIA (de los que 12.000 serán para esa entidad). Estos 19.0000 millones sumados a los 4.465 millones ya concedidos, ofrecían la cantidad de total de 23.465 millones de fondos públicos, convirtiendo este recate en el mayor de la historia de España y uno de los mayores de Europa. Los 4.465 millones de euros citados, eran el importe de participaciones preferentes que el FROB había suscrito y desembolsado en diciembre de 2010 cuando se creó el BFA y este aprobó la emisión de participaciones preferentes por tal importe, que después pasó a Bankia en mayo de 2011 autorizándose por el FROB que se convirtiesen en capital.

13°.- El partido político Unión Progreso y Democracia (UPyD), presentó una querella frente a la mercantil Bankia SA. y al Banco Financiero de Ahorros SA. (BFA), y los consejeros de dichas entidades, que fue turnada al Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, que incoó por Auto de fecha 4-7-2012 (JUR 2012, 246388) las Diligencias Previas número 59/2012.

En base al precepto y a la doctrina jurisprudencial citada, se considera que resultan notorios los hechos enumerados por el auto de la Audiencia Provincial de Valencia al que hemos hecho referencia, no siendo necesario arbitrar ningún medio de prueba al respecto para acreditar que han acontecido y la veracidad de los mismos, habiendo llegado a conocimiento del público, en general, a través de los medios de comunicación.

QUINTO.-Los hechos notorios referidos evidencian una falsa apariencia económica de Bankia al tiempo de su salida a bolsa, existiendo una discrepancia entre su anunciada situación económica boyante, y la real que se correspondía con una mala situación económica.

El informe pericial presentado por el FROB en las diligencias previas 59/2012 del Juzgado Central de Instrucción nº 4 , y el de otros peritos emitidos en el seno de aquellas diligencia penales del Juzgado Central nº 4 de Instrucción deben de ser valorados en ese procedimiento para su eventual dinamitación de los delitos que en ella se investigan.

SEXTO.-Aquellos hechos notorios evidencian que la imagen de solvencia transmitida por la entidad, en el momento de su salida a bolsa, no respondía a la realidad. Teniendo en cuenta que los datos ofrecidos en la oferta pública de suscripción y contenidos en el folleto informativo evidenciaban una situación buena de solvencia, que no correspondía a su situación real.

Teniendo en cuenta los hechos notorios acaecidos con posterioridad a la adquisición de las acciones por el actor, consistentes en la suspensión de la cotización en bolsa de ' Bankia ', al haber caído considerablemente el valor de sus acciones, llevando a cabo el FROB el correspondiente rescate de la entidad, cabe apreciar el incumplimiento de la demandada de la obligación de proporcionar una información veraz y conforme con la realidad.

SÉPTIMO.-El citado incumplimiento ha ocasionado en el actor error, que resulta excusable, al haber confiado en la solvencia de la entidad que se anunciaba en la información previa a la suscripción de las acciones , ofreciendo una buena situación financiera , que suponía la garantía de una inversión segura y muy rentable, no teniendo el cliente ningún medio a su alcance para averiguar la realidad que se escondía tras la información tergiversada que se le proporcionó, con carácter previo a la suscripción; error que además fue esencial para realizar la operación, puesto que de haber conocido los datos auténticos no hubiesen adquirido las acciones, cuyo valor sufrió, poco después, un estrepitoso descenso.

Como puso ya de manifiesto esta Sala en Sentencia de 25/9/2015, Rollo n° 395/15 , y de 05/02/2016, Rollo 845/2015 , el consentimiento válidamente prestado es un requisito esencial de la validez de los contratos; el artículo 1.265 CC . declara la nulidad del consentimiento prestado por error, y el artículo 1.266 dispone: «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo». En el presente caso, al tratarse de contrato de inversión (suscripción de acciones de una salida a bolsa de una entidad), depender su celebración de la calidad y fiabilidad de la información que figura en el folleto, de la situación contable financiera de la demandada - presentada como una entidad saneada, solvente y rentable- y entroncar la representación y la decisión de invertir de los actores con la situación y expectativas presentadas y difundidas en el folleto, concurren los requisitos legales que califica el vicio invalidante esencial al recaer sobre lo que constituye su objeto o aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración; no imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y excusable, que no ha podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular.

En consecuencia y respecto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en anteriores Sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y 5 de Mayo de 2.015 . Rollo 704/14, entre otras, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, como en el caso enjuiciado, sumado a las apuntadas circunstancias personales que objetivamente tuvieron una clara incidencia, sin que la demandada con prueba alguna haya demostrado que la información suministrada en el folleto fuera real, como le incumbe, dado que era responsable de esa información (artículo 28.1 de la LMV).

Criterio que ha venido a ser confirmado por las recientes Sentencias del Tribunal Supremo, ambas del Pleno de la Sala de lo Civil, números 23y24, las dos de fecha 3 de febrero de 2016 que ya han resuelto temas similares al aquí planteado, en el sentido de confirmar la nulidad de la suscripción de acciones.

Al respecto la sentencia nº 23/2013 del TS, recurso nº 541/2015 dice:'2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

Insistiendo en la misma tesis la sentencia nº 24/2016 del T.S ., ya citada refiere:' 3.- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , «[u]na oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé:

«El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.'

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por concurrencia de error excusable y esencial en la parte actora, lo que nos conduce a la estimación del recurso ,revocar la sentencia y estimar la petición principal de nulidad de la demanda,con la restitución recíproca de lo que fue objeto del contrato,de sus frutos y del precio con sus intereses( art 1303 C.C .)

OCTAVO.-Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada, sin que proceda condena respecto de las de esta ( art 394 y 398 LEC )

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Petra revoco la sentencia nº 315/2015 de nueve de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado nº 47 de Madrid en el juicio verbal nº 951/2015 .

Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Petra frente a la entidad Bankia S.A. declaro la nulidad de la orden de suscripción de acciones de 'Bankia', por importe de seis mil euros, condenando a la demandada a la restitución de esta cantidad a la actora, con los intereses legales de dicha suma devengados desde la suscripción de las acciones .

La parte actora restituirá a Bankia SA. las acciones de las que es titular junto con los rendimientos percibidos si los hubiere, con los intereses legales correspondientes.

Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada, sin que proceda condena respecto de las de esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por el Magistrado que la ha firmado. Doy fe. En Madrid, a 28 de junio de 2016.