Sentencia CIVIL Nº 324/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 239/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00324/2017
Rollo nº 239/17
Autos nº 426/15
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 324/2017
En Palma de Mallorca, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION001
, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -
apelante Dª Ramona , siendo su Procurador D. RICARDO JOSÉ SQUELLA DUQUE DE ESTRADA y su
Abogada Dª MONTSERRAT ALCARAZ PONS, y como parte demandada- apelada D. Gines , declarado
en situación procesal de rebeldía en primera instancia, actuando como parte el Ministerio Fiscal ; ha sido
dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION001 en fecha 8 de septiembre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 426/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Que estimando como estimo la demanda, en cuanto a la petición subsidiaria, interpuesta por el Procurador D. Ricardo Squella Duque de Estrada en nombre y representación de Dª Ramona contra D. Gines , declaro la modificación de la medida acordada en sentencia dictada por este Juzgado en fecha nueve de Febrero de dos mil diez en autos de procedimiento de guarda, custodia y alimentos numero 457/09 acordando en su lugar la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor Carlos José a la madre Dª Ramona , mientras el padre se encuentre ausente del territorio español. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.' Mediante auto de fecha 17 de octubre de 2016 se complementó la anterior sentencia en el sentido expuesto en la parte dispositiva del citado auto, en el que se hacía constar lo siguiente: 'ACUERDO: Completar la sentencia de fecha ocho de Septiembre de dos mil dieciséis en los términos siguientes: Se acuerda la suspensión del régimen de visitas establecido en la sentencia numero 27/2011 dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante este Juzgado bajo el numero 480/2010, el cual se reanudará cuando se restablezca y estabilice el contacto entre el menor y su padre ausente.

Permaneciendo inalterables el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución de fecha ocho de Septiembre de dos mil dieciséis.'

SEGUNDO.- Contra dichas resoluciones fue interpuesto recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente. El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte actora, y en él se solicitó que, en el momento procesal oportuno, se dictase sentencia por la cual, estimando el recurso de apelación, se revoquen los expresos pronunciamientos de la sentencia apelada y se acuerde: - Retirar la patria potestad del menor Carlos José al padre D. Gines .

- Subsidiariamente, y de no estimarse la petición principal, solicito la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre y la suspensión del régimen de visitas y comunicación del padre con el menor.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada, declarada en situación procesal de rebeldía tras emplazamiento edictal, no contestó al recurso; mientras que el Ministerio Fiscal manifestó lo que se dirá: 'EL FISCAL, evacuando el traslado conferido en el procedimiento arriba referenciado, SE ADHIERE PARCIALMENTE AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Ramona contra la Sentencia 72/2016, en el sentido de la necesidad de suprimir el requisito de atribuir a la demandante el ejercicio exclusivo de la patria potestad mientras el padre se encuentre ausente del territorio español, por cuanto se estaría dejando al libre arbitrio y voluntad de éste la eficacia de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida y sometiendo a las partes a una inseguridad jurídica inadmisible; interesándose por lo demás el mantenimiento de los restantes pronunciamientos contenidos en la misma, si bien añadiéndose la necesidad de mantener la pensión de alimentos como obligación legal que es del padre de seguir abonando los mismos en interés del hijo menor.' ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Ramona , accionaba contra D. Gines solicitando la modificación de las medidas adoptadas en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos numero 475/2009, en el que recayó sentencia de fecha 9 de febrero de 2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 . Solicitándose actualmente, en concreto, la retirada de la patria potestad del padre respecto del hijo común, Carlos José , nacido en fecha NUM000 .09.

Admitida a tramite la demanda, por decreto de fecha diecisiete de noviembre de 2015, se dio traslado de la misma al demandado y al Ministerio Fiscal para contestar en legal forma, lo que evacuó este ultimo mediante escrito de fecha 1 de diciembre de 2015, siendo emplazada la parte demandada por medio de edictos, tras los intentos de localización personal que obran en autos.

Por diligencia de ordenación de fecha catorce de junio de 2016 se declaro a la parte demandada en situación de rebeldía procesal señalándose para la celebración de la vista el día 7 de septiembre de 2016 a las 13,00 horas, llegado el cual se celebró vista pública en la que se admitieron las siguientes pruebas: documental por reproducida propuesta por la parte demandante e interrogatorio de la parte demandante a propuesta del Ministerio Fiscal. Tras el turno de informes quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

La sentencia de instancia, tras recordar que el artículo 90 del Código Civil dispone que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, analizó la prueba obrante en autos y concluyó afirmando que 'Se entiende en el presente caso que se ha acreditado la modificación sustancial de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuanta para la atribución conjunta del ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores establecido en sentencia de fecha nueve de Febrero de dos mil diez dictada por este Juzgado en autos numero 475/09 procediendo en consecuencia la modificación de dicha medida en el único sentido de atribuir de forma exclusiva el ejercicio de la patria potestad del menor a la madre.' En consecuencia, la sentencia acordó en su Fallo la estimación de la demanda en cuanto a la petición subsidiaria, interpuesta por el Procurador D. Ricardo Squella Duque de Estrada en nombre y representación de Dª Ramona contra D. Gines , declarando la modificación de la medida acordada en sentencia dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia e instrucción núm. 2 de DIRECCION001 , en fecha nueve de febrero de dos mil diez en autos de procedimiento de guarda, custodia y alimentos numero 457/09; acordando en su lugar: 'la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor Carlos José a la madre Dª Ramona , mientras el padre se encuentre ausente del territorio español. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.' Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución; permaneciendo en rebeldía la parte apelada y adhiriéndose parcialmente al recuso el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por un pronunciamiento en el que se acuerde la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 9.2.10 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION001 , parcialmente modificada por sentencia núm. 16/2011 de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 25.1.2011, rollo de Sala 369/10 , y solicita que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil (CC ), se proceda a la revocación de la sentencia objeto de apelación y se dicte otra en su lugar por la que se acuerde: 1. La retirada de la patria potestad del menor, Carlos José , al padre D. Gines .

2. Subsidiariamente, y de no estimarse la petición principal, se solicita: - La atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre.

- La suspensión del régimen de visitas y comunicaciones del padre con el menor Carlos José .

Todo ello fundando, la primera de las peticiones, en el hecho de que la actora considera acreditado que el padre, hoy demandado, ha incumplido reiteradamente los deberes inherentes a la patria potestad, lo cual apoya en la prueba documental obrante en autos relativa a la realización, por el padre, de distintos trabajos en España sin que, sin embargo, se haya hecho cargo de su hijo; añadiendo que: ' no existe prueba alguna a lo largo del procedimiento que determine que el demandado se encontraba fuera del territorio español, su origen extranjero no comporta que no se halle en España, es más, el demandado tiene nacionalidad española. '. Por todo ello, la parte entiende que el demandado ha hecho dejación voluntaria de sus obligaciones parentales, por lo que recuerda que es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( TS), determinada por ejemplo en la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015 , relacionada con el art. 170 CC , que la privación de la patria potestad requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficioso para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacía ellos en el más amplio sentido.

En dicho contesto aprecia la Sala que, hallándose en rebeldía el demandado tras una citación edictal, la única prueba propuesta por la actora e invocada en el recurso en orden a acreditar esa pretendida dejación absoluta del padre de los deberes paterno filiales, está constituida por la prueba documental, merced a la cual la parte sostiene el incumplimiento grave de los deberes de la patria potestad que, en la consideración de dicha parte, sería justificativo para un pronunciamiento de retirada de la patria potestad paterna.

Sin embargo, en la consideración de la Sala, los principales motivos merced a los cuales la sentencia de instancia desestimó tal petición principal y estimó sólo la subsidiaria, no han sido desplazados en la alzada, siendo procedente reproducir aquí los principales puntos del razonamiento judicial de instancia: · De lo actuado solo podemos entender que se desconoce totalmente cual es la situación del padre, por lo que no se ha podido saber cuáles han sido los motivos de su ausencia ni su exacto paradero.

· Por ello, no nos encontramos en situación de constatar que ha incumplido con los deberes de la patria potestad haciendo dejación voluntaria de sus obligaciones durante este tiempo a los efectos de que pueda existir causa grave y de entidad suficiente para acordar la privación de la patria potestad, · sin que tampoco pueda considerarse que exista necesidad de adoptar tal medida para proteger al menor.

Por lo tanto, no procede la estimación del recurso en este primer punto al existir dudas, a partir de la escasa prueba practicada y de la falta de localización del demandado, sobre la veracidad de los argumentos de la actora; viniendo al caso recodar que la carga de la prueba en orden a obtener el excepcional pronunciamiento de retirada de la patria potestad al padre, correspondía procesalmente a la parte que pretende tal privación, es decir, a la representación procesal de la actora ( art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC ).



TERCERO .- Subsidiariamente, y de no estimarse la petición principal, hemos visto que la parte apelante solicita lo siguiente: - Atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre; - Suspender el régimen de visitas y comunicación del padre con el menor Carlos José .

Respecto de la primera petición, en el cuerpo del escrito de apelación, concretamente en la alegación cuarta, se sostiene que, a pesar de que la sentencia recurrida estima la petición subsidiaria y acuerda la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor, Carlos José , a la madre Dª Ramona , y que, asimismo, se completó mediante el auto de complemento de sentencia la suspensión del régimen de visitas; sin embargo, considera la parte que se desvirtúan ambos pronunciamientos al añadir las coletillas: 'mientras el padre se encuentre ausente del territorio español' (para el caso de la patria potestad ) y, respecto de las visitas, la que concluye con la frase: '..., el cual se reanudará cuando se restablezca y estabilice el contacto entre el menor y su padre ausente.'. Alegando la parte apelante, respecto del primer aspecto, que: 'Entiende esta representación, que se deja al menor en una situación de inseguridad jurídica al quedar condicionados los pronunciamientos a la aparición en cualquier momento del padre en territorio español, lo que comportaría que se reanudara el ejercicio conjunto de la patria potestad precisando del consentimiento del padre en las decisiones a tomar sobre el menor, todo ello, sin tener la certeza de si a día de hoy el padre está o no en territorio nacional. La consecuencia de dicha inseguridad jurídica nos hace plantear la necesidad de saber si a día de hoy la madre tiene o no el ejercicio exclusivo de la patria potestad, por cuanto desconocemos si el demandado se encuentra o no en territorio nacional.' .

En este sentido, aprecia la Sala que, ciertamente, la coletilla con la que la sentencia de instancia cerró el pronunciamiento del Fallo, a saber (el subrayado es añadido por la Sala): 'Que estimando como estimo la demanda, en cuanto a la petición subsidiaria, interpuesta por el Procurador D. Ricardo Squella Duque de Estrada en nombre y representación de Dª Ramona contra D. Gines , declaro la modificación de la medida acordada en sentencia dictada por este Juzgado en fecha nueve de Febrero de dos mil diez en autos de procedimiento de guarda, custodia y alimentos numero 457/09 acordando en su lugar la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor Carlos José a la madre Dª Ramona , mientras el padre se encuentre ausente del territorio español.' ; carece de razón de ser habida cuenta de que la sentencia ha considerado en su fundamentación jurídica que la atribución compartida de la patria potestad, en tanto que uno de los progenitores se encuentra ausente sin que parezca posible mantener comunicación con el mismo, contradice la esencia del ejercicio de la patria potestad, tanto por la imposibilidad del desempeño personal como en relación con el cumplimiento de las obligaciones que integran su contenido ( articulo 154 CC ). Y, si bien la sentencia parte de la base de que dicha ausencia se debe a que está 'fuera del territorio nacional ', lo cierto es que no se prueba en concreto ese dato ni cabe conocer con precisión cuándo está dentro o fuera del territorio nacional. Por lo que la mera ausencia del padre ya integra suficientemente el razonamiento judicial de instancia, en el que se acuerda la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor Carlos José a la madre, Dª Ramona ; y, por consiguiente, y como quiera que no se puede limitar tal conclusión con la coletilla '..., mientras el padre se encuentre ausente del territorio español. ', pues no depende realmente el pronunciamiento de la localización geográfica del padre sino de su ausencia, se debe estimar el recurso en este punto, retirando la coletilla y dejando, sin condicionar, el pronunciamiento judicial de atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre.



CUARTO.- Finalmente, como ya se ha anticipado, solicita la apelante un segundo pronunciamiento subsidiario relativo a que se proceda a ' suspender el régimen de visitas y comunicación del padre con el menor Carlos José '; pues dicho régimen, si bien ya ha sido suspendido por el auto de fecha 17 de octubre de 2016 con el cual se complementó la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2016 , tal suspensión ha tenido lugar en el sentido expuesto en la parte dispositiva del citado auto, en el que, en cuanto a este punto, se acordaba (la parte cuestionada es subrayada por la Sala): '...la suspensión del régimen de visitas establecido en la sentencia numero 27/2011 dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante este Juzgado bajo el numero 480/2010, el cual se reanudará cuando se restablezca y estabilice el contacto entre el menor y su padre ausente .'. Considerando al actora que, al igual que ocurría en el punto anterior, la suspensión del régimen de visitas se sitúa también en el terreno de la incertidumbre al depender la reanudación del mismo al momento en que 'se restablezca y estabilice el contacto entre el menor y su padre ausente. '. Por ello, la apelante interesa que se elimine tal condicionante que limita, en este caso, el pronunciamiento suspensivo del régimen de visitas. Exponiendo la propia parte que tal decisión no impediría en un futuro, si el padre deseara reanudar la relación con su hijo instar, la interposición de una demanda de modificación de medidas.

Dicha petición, al igual que la anterior, debe ser atendida por la Sala ante la ambigüedad del citado pronunciamiento y habida cuenta de que, en cualquier caso, una adecuada interpretación del mismo conllevaría que, en la medida en que la resolución suspende las visitas, sería preciso, para su restablecimiento, de otra resolución judicial que, en el procedimiento contradictorio correspondiente, lo acordase, por lo que la coletilla en cuestión tampoco puede ser perpetuada por la Sala.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Ramona , siendo su Procurador D. RICARDO JOSÉ SQUELLA DUQUE DE ESTRADA, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION001 en fecha 8 de septiembre de 2016 (incluido el auto de complemento de la misma, dictado en fecha 17 de octubre de 2016) en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 426/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de modificación de la medida aprobada en la sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha nueve de febrero de dos mil diez en autos de procedimiento de guarda, custodia y alimentos numero 475/09, respecto de la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor, Carlos José , si bien retirando la coletilla en la que se indica ' ..., mientras el padre se encuentre ausente del territorio español.' .

2) CONFIRMAR, asimismo , la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento contenido en el auto de complemento de la misma, dictado en fecha 17 de octubre de 2016, respecto de la suspensión del régimen de visitas establecido en la sentencia numero 27/2011 dictada en fecha 10 de marzo de 2011 en autos de modificación de medidas seguidos ante el mismo Juzgado bajo el numero 480/2010, si bien retirando la coletilla en la que se indica ' ...el cual se reanudará cuando se restablezca y estabilice el contacto entre el menor y su padre ausente.' .

3) CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, complementada por el auto antedicho.

4) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.