Sentencia CIVIL Nº 324/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1036/2015 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1036/2015 -B
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 1025/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Fátima , Moises
Procurador/a: Anna Charques Grifol
Abogado/a: Agnès García Ayala
SENTENCIA Nº 324/2017
Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha
visto el recurso de apelación nº 1036/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2015
en el procedimiento nº 1025/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró en el que es
recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Don Moises y Doña Fátima , y pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Fátima Y Moises contra CATALUNYA BANC,S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones al Fondo de Inversión CX PROPIETAT FII de 24 de octubre de 2006, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a CATALUNYA BANC, S.A. a proceder a la restitución íntegra del capital invertido de 4.000 euros, recibido como precio de la contratación, con más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de suscripción de la orden de compra.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada CATALUNYA BANC,S.A. de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Fátima y don Moises formularon demanda de juicio verbal sobre nulidad de orden de suscripción de participaciones en fondo de inversión y acción de daños y perjuicios contra Catalunya Banc, S.A.

Señalaban los actores que en fecha 9 de noviembre de 2006 firmaron orden de suscripción del fondo de inversión 'Caixa Catalunya Propietat F.I.I.' por valor de 4.000 euros. El fondo se les comercializó como garantizado y de perfil prudente, siendo actualmente calificado de agresivo, encontrándose en fase de liquidación, sin posibilidad de obtener el importe invertido. La demanda se formula contra Catalunya Banc como entidad que asumió el negocio financiero de Caixa d'Estalvis de Catalunya. El dinero invertido se obtuvo de los ahorros que el Sr. Moises obtenía de su trabajo. Inicialmente dicho dinero se depositaba en una cuenta corriente, hasta que en noviembre de 2006 un empleado de la oficina de la Caixa de Argentona recomendó a la Sra. Fátima que lo invirtieran en un fondo de inversión de Caixa Catalunya, totalmente seguro y que les daría más rentabilidad.

Los actores cursaron estudios básicos, careciendo de conocimientos financieros. No se les indicó ningún riesgo del producto, ni tampoco en la documentación que se les entregó se habla de ningún riesgo.

Los clientes sólo podrán recuperar sus ahorros si los activos del fondo pueden cubrir los créditos que pesen sobre el mismo y el importe de las inversiones actualmente comprometidas. La demandada no cumplió con sus obligaciones respecto a la información que debía facilitar a sus clientes, teniendo en cuenta que prestaba un servicio de asesoramiento. El fondo suscrito es un instrumento complejo y de riesgo que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. La demandada además incumplió sus obligaciones de realizar un análisis de idoneidad y conveniencia. Tras indicar que la soluciones extrajudiciales no habían dado resultado, suplicaba se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del contrato de suscripción objeto de autos, condenando a la demandada a la devolución del capital invertido, más intereses legales desde el cargo en cuenta. Subsidiariamente se ejercitaba acción de indemnización de daños y perjuicios, con condena en costas en todo caso.

Convocadas las partes a una vista, ratificó la actora su escrito de demanda, oponiéndose Catalunya Banc a la reclamación formulada contra la misma.

Señalaba la demandada en primer término, que habiéndose suscrito el fondo en 2006 la acción está caducada, sin que resulte de aplicación la tesis de que se trata de un contrato de tracto sucesivo, habiendo transcurrido más de cuatro años sin que los demandantes hayan realizado alegación alguna.

Atendiendo a la naturaleza jurídica del fondo de inversión se alega la falta de legitimación pasiva de Catalunya Banc, habiéndose limitado la demandada a ejecutar la orden de inversión. Por lo demás no concurre error en el consentimiento, ni el mismo es esencial ni excusable. Los actores tenían toda la información necesaria para saber en qué estaban invirtiendo, recogiéndose en la propia documentación aportada por la actora todas las características del producto. Los actores, un año después, en noviembre de 2015, invirtieron en otro fondo de inversión distinto que finalmente vendieron, lo que demuestra que tenían sus ahorros diversificados. Mientras el fondo se fue revalorizando los actores no deshicieron su posición inversora, haciéndolo cuando se les comunica que el fondo entra en liquidación. Finalmente alegaba falta de relación de causalidad entre el daño reclamado y la nulidad pretendida, ajustándose la liquidación a la legalidad vigente. A día de hoy se ignora cómo quedará la inversión. Finalmente negaba la existencia de asesoramiento, interesando desestimación de la demanda.

La Sentencia de instancia de fecha 13 de marzo de 2015 estimó la demanda interpuesta declarando la nulidad de la orden de compra cuestionada, condenando a la demandada a la devolución del nominal invertido, más intereses legales desde la fecha de suscrición, con imposición de costas.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por Catalunya Banc recurso de apelación en el que tras analizar la naturaleza de los fondos de inversión, reiteraba la caducidad de la acción, su falta de legitimación pasiva, entendiendo que la sentencia yerra en la valoración de la prueba en tanto la demandada dio una información suficiente y adecuada del fondo de inversión. Entendía que no concurren los requisitos de la acción de indemnización de perjuicios, resultando improcedente la condena al pago del interés legal. Finalmente alegaba la existencia de dudas de derecho interesando la no imposición de costas. La parte demandada se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

Tras analizar la apelante la naturaleza jurídica de los fondos de inversión, reitera en este recurso las alegaciones que ya realizó en la instancia acerca de la caducidad de la acción ejercitada, en tanto el fondo cuya nulidad se pretende fue firmado por los actores en noviembre de 2006 y la demanda no se interpone hasta julio de 2014; la falta de legitimación pasiva de la demandada, la inexistencia de error en el consentimiento, así como la ausencia de los elementos necesarios para que proceda la indemnización de perjuicios, señalando la improcedencia de aplicar los intereses legales desde la orden de suscripción y señalando la existencia de dudas de Derecho en orden a la imposición de costas.

Caducidad de la acción.

Entiende Catalunya Banc que la acción ejercitada ha caducado por el transcurso de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil . Dicha alegación, como hace correctamente la sentencia de instancia, debe ser desestimada.

La cuestión planteada, como recuerda la sentencia de 15 de diciembre de 2016 de la Sección 19ª de esta Audiencia, ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de enero de 2015 que ha examinado la cuestión relativa al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento destacando la diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales de finales del siglo XIX con las actuales, y como estas pueden provocar con más facilidad el error en el consentimiento, atendido el contenido de los contratos bancarios, financieros y de inversión presentes. Es así que, en estos casos, no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho Europeo de los Contratos, art. 4:113.

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de solicitud de la liquidación, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Conforme a la anterior doctrina se debe concluir, como bien hace la sentencia de instancia, que los demandantes tuvieron conocimiento de las circunstancias que determinaron su error en el momento en que la entidad demandada informó de la disolución del fondo CX Propietat FII, acordando la suspensión de los derechos de suscripción y reembolso de las participaciones del Fondo, en fecha 30 de septiembre de 2013.

Por tanto, interpuesta la demanda en julio de 2014 se ha de concluir que la acción se ha ejercitado dentro de plazo, desestimando la alegación de caducidad que la demandada reitera en este recurso.

Falta de legitimación pasiva de Catalunya Banc.

La recurrente reitera en alzada su falta de legitimación pasiva señalando que la misma no es el Fondo de Inversión, correspondiendo la legitimación en los presentes autos a la sociedad gestora de dicho fondo.

El motivo alegado también debe ser desestimado, como ya lo fue en la instancia, sin que quepa sino reiterar los razonamientos contenidos en la misma.

Como indica la Sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de 16 de febrero de 2016 , son varias las razones que determinan la desestimación de la falta de legitimación invocada por Catalunya Banc.

Así, al margen de que tanto la entidad gestora, como la depositaria formaban parte del mismo grupo empresarial, en último término el fondo de inversión CC Propietat, FII era un producto financiero ideado, creado y constituido por Caixa Catalunya, que lo comercializaba a través de su red de oficinas, siendo la referida entidad la depositaria, y frente a los potenciales clientes compradores de participaciones asumía las obligaciones legales de información, diligencia y transparencia establecidos en la LMV y fue dicha entidad quien firmó con los actores la orden de suscripción.

Finalmente, como indica la sentencia citada, al margen de que otras Audiencias han mantenido la legitimación pasiva de Catalunya Banc en este tipo de fondos, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que declaran la legitimación pasiva de la entidad bancaria o financiera que comercializa productos de inversión complejos emitidos por una compañía filial o, incluso, por un tercero ajeno.

Por lo demás, y aunque se entendiera que la demandada era mera depositaria, su legitimación se desprende de lo dispuesto en el art 62 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , cuando establece que los depositarios actuarán siempre de manera independiente y en interés de los inversores de las IIC, debiendo cumplir todas sus obligaciones con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, e igualmente que los depositarios serán responsables frente a los partícipes o accionistas de todos los perjuicios que les causen por incumplimiento intencionado o por negligencia de sus obligaciones legales , incluyendo la obligación de exigir a la sociedad gestora responsabilidad en el ejercicio de sus funciones en nombre de los partícipes.



TERCERO.- Nulidad del contrato. Error en la valoración de la prueba. Información suficiente y adecuada del fondo de inversión.

Entiende la apelante por lo demás que existe un error en la valoración de la prueba en orden a determinar la existencia de error en los actores al contratar, señalando que la entidad ofreció toda la información precisa para que los actores comprendieran el producto, indicando además que los mismos no fueron siquiera capaces de explicar qué es lo que pensaban que estaban contratando. Siendo válida la comercialización de este tipo de productos, y partiendo de la naturaleza jurídica de los fondos de inversión, conforme a la definición de los mismos contenida en el artículo 3 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre , procede analizar si la demandada ofreció a los actores toda la información precisa sobre las características y riesgos de dicho producto a fin de que contrataran con perfecto conocimiento.

La doctrina ha señalado como la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Así, y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como señala la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005 , la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

Acogiendo la indicada doctrina la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala como '...la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros...esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De tal modo que, conforme a dicho criterio se ha venido entendiendo que la información que resulta relevante ante un inversor minorista, no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo; de tal modo que la existencia de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

En el mercado de servicios bancarios se ha intentado ya desde la Ley de Mercado de Valores de 1988 una protección especial al cliente, en clara situación de inferioridad respecto de la entidad, que se ha ido desarrollando a lo largo del tiempo hasta llegar a la actual legislación que incide, incluso en mayor medida, en la necesidad de información precisa, veraz, completa y adecuada a cada cliente estableciendo una serie de obligaciones para la entidad financiera.

Ya la Ley de Mercado de Valores y el RD 629/1993 establecían las obligaciones para las empresas de servicio y entidades de crédito de diligencia, trasparencia y desarrollo de una gestión ordenada que procurase cuidar de los intereses de los clientes como si fueran propios, ofreciendo a los mismos una información comprensiva incluso de los riesgos que cada operación conlleva, y dicha normativa resultó incumplida por la demandada, Caixa Catalunya, que no ha acreditado, tal y como ha exigido la jurisprudencia de forma reiterada, que actuara diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios.

A pesar de las alegaciones de la demandada, ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma del contrato por los actores, comprensible para ellos y que los hiciera conscientes de la operación que realizaban, siendo a tal efecto insuficiente la documental obrante en autos, ni la testifical del trabajador de la demandada que depuso en el acto de juicio, que ni siquiera fue quien comercializó el fondo a los Sres. Moises y Fátima , para acreditar el conocimiento de los mismos, personas no expertas en el mercado financiero, tal y como se recoge en la sentencia de instancia.

La propia LMV establecía en su artículo 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, que sea comprensible para los mismos, debiendo incluir la referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

Asimismo en estos supuestos la jurisprudencia, y también la legislación, han venido exigiendo que las entidades, que son quienes diseñan el producto y lo ofrecen a sus clientes, realicen un esfuerzo adicional, en atención al nivel de formación financiera del cliente, a fin de que el mismo comprenda, con ejemplos sencillos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de marzo de 2013 , el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Por lo demás, dicha información, como recoge la indicada Sentencia, ha de ofrecerse tanto en fase precontractual, a fin de que el cliente entienda el producto que va a contratar y que el mismo se adapta a sus necesidades, y de las ventajas y riesgos del mismo, en la fase contractual, estableciendo la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, la exigencia de que la información sea clara, sencilla, que se actúe de buena fe y se respete el justo equilibrio de las prestaciones y finalmente información postcontractual, debiendo arbitrar las entidades mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización. A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 que señala que : ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .' Y finalmente resulta procedente recordar que para la suscripción del contrato, los artículos 17 y 18 de la Ley 35/2003 obligaban a la sociedad gestora a una minuciosa información tanto precontractual como contractual; que debía incluir el denominado folleto simplificado, el último informe semestral y, previa solicitud, el folleto completo y los últimos informes anual y trimestrales publicados. Esta información debía abarcar tanto contenido sobre el Fondo como sobre sus objetivos, su política de inversión, evaluación del perfil de riesgo, evolución histórica de su rentabilidad, perfil del tipo de inversor al que va dirigida la institución y otras informaciones de carácter económico y comercial, todo lo cual habría de permitir la decisión fundada sobre la suscripción de una participación en el Fondo. Hemos de destacar como las omisiones o defectos de esta información, conforme al artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores , impedirían a la entidad emisora, frente al inversor de buena fe, su alegación justificativa y como, durante la vigencia del contrato, la gestora mantenía su obligación de seguir informando, de modo semejante al mandatario, de su actuación mediante cuatro informes trimestrales, uno semestral y otro anual.

A pesar de la insistencia de Catalunya Banc de que proporcionó a los actores toda la información precisa para que conocieran lo que contrataba, no cabe sino estimar la demanda interpuesta pues en modo alguno la prueba obrante en autos acredita dicha información, ni con carácter previo a suscribir el contrato, ni tampoco en el momento de la firma ni con posterioridad.

Como ya se ha adelantado, ni la documental obrante en el procedimiento, ni la prueba testifical practicada en instancia acreditan diligencia en el actuar de la demandada, compartiendo plenamente las conclusiones del juez a quo al analizar la prueba practicada en instancia, como ya se ha avanzado.

Así, en primer término, es evidente la consideración como minoristas de los actores, personas sin formación académica específica, ni desde luego financiera, que no consta que hubieran adquirido con anterioridad productos complejos o de riesgo, al margen de las la suscripción de otro fondo de inversión que fue vendido, y cuyo interés por el producto vino motivado con toda probabilidad por la actuación de la demandada al ofrecer dicho producto, sin perjuicio de que lo pretendido por los actores fuera obtener la máxima rentabilidad a sus ahorros, actuación desde luego en modo alguno sancionable.

Por otra parte, y partiendo pues de que la iniciativa en la contratación vino de la entidad financiera, de la prueba documental obrante en autos, no se desprende que la demandada transmitiera, ni con carácter previo, ni en el momento de comercializar la deuda subordinada, una información veraz y completa sobre el significado, naturaleza, efectos y riesgos de los productos contratados, y en especial, sobre la posibilidad de pérdida del capital, ni de la liquidación del fondo. Es más, en la propia orden se califica el producto como prudente, sin que en ningún documento obrante en autos se recoja la posibilidad de pérdida del capital invertido, documentándose en una libreta, similar a otras que utiliza la entidad para depósitos, lo que fácilmente podía hacer pensar a los clientes que lo adquirido era realmente un producto de ahorro, que era precisamente lo que se les ofrecía y querían contratar.

Tampoco las manifestaciones del testigo que depuso en el acto de juicio, que reconoció que no fue él quien comercializó el producto, son clarificadoras en orden a acreditar el tipo de información ofrecida. No obstante si cabe resaltar que el propio testigo reconoció que se vendió como un producto prudente, que puede ser apropiado para un cliente ahorrador, reconociendo igualmente que no se informó a los clientes sobre la posterior catalogación como agresivo.

Por tanto se ha de concluir que la demandada incumplió con las obligaciones que a la misma incumbían en la comercialización de este tipo de productos, y ello debido a la insuficiencia de la información ofrecida para que los demandantes contrataras con pleno conocimiento, deficiencia en la información que provocó el error de los mismos al contratar y determina la nulidad del contrato a que se refiere la demanda, al contratar con una información errónea sobre el producto que se adquiría, confirmando la sentencia de instancia.

En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias de fecha 6 de octubre anteriormente citadas, números 603 y 605 del 2016, vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras). Señalando que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Por lo demás, no es razonable que un cliente con el perfil de los actores, se decida por sí mismo y libremente, sin que se le ofrezca por la entidad, a adquirir un producto con el que asume posiciones inversoras de riesgo máximo, que no cuente con recursos económicos distintos y de fácil ejecución.

Finalmente, pretende la demandada minorar la entidad de sus obligaciones en atención a que la misma no realizó labor alguna de asesoramiento, limitándose su actuación a la de un simple mandato. Y respecto a tal argumentación, también puede afirmarse que en la actuación de la misma existió asesoramiento, pues como señala la STJUE de 30 de mayo de 2013, citada en la del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero 2014 ya citada, 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'; entendiendo el Tribunal que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Por todo lo anterior hay que concluir que los actores contrataron con error, debido a la falta de información ofrecida imputable a la demandada, concurriendo en el mismo los requisitos para que anule el consentimiento prestado esto es, ser esencial, en cuanto afecta a la obligación principal del contrato, al cálculo de su importe y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, en cuanto afecta a un elemento nuclear del contrato y excusable, en tanto, el actor contrató movido por las manifestaciones del personal de la sucursal bancaria en la que tenía plena confianza, cuyos conocimientos precisamente por su profesión se han de estimar superiores a los del mismo, tratándose además de un contrato complejo y difícil de analizar, siendo los actores clientes minoristas, y poco cualificados, y sin experiencia alguna real y consciente en el mercado financiero fuera de la contratación de los productos cuestionados, clientes por tanto que precisan de un plus respecto a la información, por lo que la acción principal debe ser totalmente estimada y declarar la nulidad del contrato suscrito por error en el consentimiento al contratar, reiterando en esta alzada los razonamientos realizados en la sentencia de instancia, así como al valoración de la prueba que realiza la misma.



CUARTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad.

Se opone finalmente la demandada al pago de los intereses legales desde la orden de suscripción a que la condena la sentencia de instancia. Dicho motivo también ha de ser desestimado en tanto la resolución de instancia lo único que hace es aplicar, con absoluta corrección, lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil .

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas sentencias, tanto en asuntos relativos a la comercialización de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, como en relación a otros productos de inversión. Señalando en Sentencia de 30 de noviembre de 2016 que '... los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.



QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la apelante de las costas de alzada ( art. 398 LEC ), confirmando la imposición de costas de primera instancia por aplicación del artículo 394 de la LEC , sin que la apelante haya acreditado las dudas de Derecho que invoca para solicitar la revocación de tal pronunciamiento.

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, contra la sentencia de 13 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Refuerzo Transversal de Mataró en el procedimiento del que el presente rollo dimana, confirmando íntegramente la misma, con imposición de las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia la Magistrada.