Sentencia CIVIL Nº 324/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1227/2015 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1227/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 51/2014

S E N T E N C I A núm. 324/17

Ilmos. Sres.:

D. José Antonio Ballester Llopis

D. Paulino Rico Rajo

D. Miguel Herrero Liaño

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 51/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Barcelona, a instancia de Zaida quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 21 de mayo de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo la demanda deducida por la postulación procesal de DOÑA Zaida y condeno a CATALUNYA BANC SA al pago del importe de 6.726 euros y los intereses legales de dicha cantidad desde

la fecha de la interpelación judicial y con imposición de costas. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diez de mayo de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 51/2014 seguido a instancia de Doña Zaida contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre reclamación de cantidad (indemnización de daños y perjuicios), que estima la demanda con imposición de costas, interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de que 'se sirva dictar Sentencia revocando la resolución recurrida y dictando otra por la que desestime íntegramente la demanda en su día interpuesta con imposición a la adversa de las costas procesales causadas', al que se opone la parte actora.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó al Juzgado que 'dicte sentencia por la que se declare:

1ª) El incumplimiento del contrato de compra de 'OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA 6ª EMISIÓN' o alternativamente el de intermediación financiera y que se establezca el resarcimiento por los daños y perjuicios irrogados a mi manante por la siguiente cuantía:

Daño emergente que se reclama: la cantidad de 6.726 euros, resultante de la diferencia entre lo invertido inicialmente (30.000€) menos la cantidad obtenida por el canje obligatorio en acciones y la oferta de adquisición de las acciones de nueva emisión, de lo que resultó un 77,58% de su inversión.

Lucro cesante que se reclama: Se deberán añadir los intereses, que serán los legales, desde la interpelación judicial y, así mismo, a partir de la Sentencia, los intereses procesales hasta el momento del pago.

2º) Se solicita asimismo que se impongan a la demandada el pago de las costas el presente juicio'.

La demanda fue admitida a trámite la demanda por Decreto de fecha 9 de abril de 2014.

La parte demandada compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes y solicitó al Juzgado que 'dicte sentencia DESESTIMANDO ÍNTEGRMENTE la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Seguido el procedimiento su curso, concluyó mediante la referenciada sentencia estimatoria de la demanda con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

'PREVIA.- PRONUNCIAMIENTOS QUE SE IMPUGNAN (458.2 LEC)'.

Manifiesta: 'La totalidad del fallo de la sentencia'.

'PRIMERA.- HECHOS PROBADOS'.

'SEGUNDA.- CUESTIONES QUE SE PLANTEAN EN ESTA ALZADA'.

Señala las que desarrolla en las alegaciones siguientes.

'TERCERA.- RUPTURA DEL NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO QUE SE RECLAMA Y EL INCUMPLIMIENTO QUE SE IMPUTA A LA ACTORA'.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que 'la parte actora, una vez efectuado el canje de los Títulos Valores por acciones de Catalunya Banc, tenía la opción - como el resto de titulares de instrumentos híbridos de Catalunya Banc - de mantener la titularidad de las acciones de Catalunya Banc, o de trasmitir las misma. Y el actor, de su libre voluntad optó por vender sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos habiendo percibido el importe ofertado por la compra.

Ante estos hechos hay que alegar que el daño sufrido por el actor no es consecuencia, en modo alguno de una actuación imputable a CATALUNYA BANC, S.A.'

Y alude a la doctrina de los actos propios.

'CUARTO.- INCORRECTA CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS ALEGADOS POR LA ACTORA. DEDUCCIÓN DE LOS RENDIMIENTOS'.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que 'para cuantificar el posible daño hay que tener en cuenta todos aquellos importes obtenidos por la tenencia de los títulos: es decir los rendimientos y el importe obtenido por la venta'

'QUINTO.- DE LA CONDENA EN COSTAS'.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que cree 'que en el presente caso existirían como mínimo dudas de derecho importantes por cuanto: la acción principal ha sido desestimada, la acción subsidiaria de resolución también ha sido desestimada y además esta parte se opuso a la reclamación de los daños y se opone esgrimiendo UNA EXCEPCIÓN como es la falta de nexo causal y ERROR EN LA CUANTIFICACIÓN de la pérdida patrimonial de la actora,...'

CUARTO.-La alegación previa da cumplimiento al requisito formal exigido por el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin embargo, las alegaciones primera y segunda carecen de virtualidad jurídica a los efectos revocatorios de la sentencia recurrida pretendidos por la apelante.

Y es que, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 ( STS 6729/2012 ) que '2) El ámbito de la apelación se define en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor '[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' ; y en el 465.5 según el cual '[e]l auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'. La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad.

3)La congruencia en fase de apelación , se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ). '.

Y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 ( STS 3276/2010 ), ' esta Sala ha señalado en sentencia nº 1394/2007, de 11 de enero , que «es constante y reiterada doctrina de esta Sala la de que en las sentencias civiles no existe obligación de expresar loshechosque se considerenprobados( sentencia de 16 de enero de 2002 y las que cita); basta que los mismos resulten aportados con suficiencia como conclusiones fácticas decisivas a través de los fundamentos jurídicos de la resolución( sentencia de 8 de julio de 2002 y las que cita)». Y más recientemente, la sentencia nº 766/2009, de 16 noviembre , reitera que «no es necesario que la sentencia contenga un detallado relato dehechos probadoscon la salvedad de que la motivación incluya loshechosque le sirven de fundamento y el Juzgador estimaprobadoscon expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas( SSTS de 25 de febrero de 1980 ; 25 de noviembre de 2008 )».'.

Consiguientemente, al tener este tribunal de la apelación cognición plena sobre lo que constituye objeto de recurso de tal naturaleza, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, de acuerdo con las cuestiones planteadas en el recurso, al no ser necesario la declaración de hechos probados, que no vinculan a este tribunal de la apelación y menos los que como tal señala la parte apelante, y ser la alegación segunda un enunciado de lo que desarrolla en las posteriores, dichas alegaciones carecen, como se ha dicho, de virtualidad jurídica.

QUINTO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que la parte actora, ejercitó acción de indemnización de daños y perjuicios en reclamación de la diferencia entre el nominal invertido en la adquisición de obligaciones preferentes (30.000.-€) y la cantidad abonada por el Fondo de Garantía de Depósitos (23.274.-€), esto es, reclama la cantidad de 6.726,10.-€

La parte actora no solicita la resolución del contrato, sobre lo que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2012 ' respecto de la cuestión suscitada acerca de la falta de solicitud expresa en el 'suplico' de la demanda de una declaración sobre laresolucióndel contrato, esta Sala se ha referido en varias ocasiones a las llamadas peticiones implícitas ( sentencias, entre otras núm. 777/2010, de 9 diciembre y núm. 82/2010, de 8 marzo ) partiendo de que se ha de evitar una interpretación formalista de las exigencias derivadas del principio de congruencia según la cual habría de confrontarse literalmente en todo caso el 'fallo' de la sentencia con el contenido del 'suplico' de los escritos presentados por las partes, ya que por el contrario lo mismo que cabe admitir la desestimaciónimplícitade determinadas pretensiones, cuando ello se deduce claramente del contenido de la parte dispositiva de laresolución, tampoco los tribunales incurren en incongruencia cuando deciden sobre cuestiones implícitas o inseparables de las expresamente mencionadas pues, en tal caso, es claro que ninguna indefensión se produce para la parte contraria que lógicamente es conocedora de dicha circunstancia.

En este sentido, si la parte demandante ha interesado una declaración sobre las consecuencias de laresolucióncontractual, es claro que está partiendo de ésta y solicitándola implícitamente,'.

En el caso de autos, sin embargo, se da la circunstancia de que ha habido, con anterioridad a la interposición a la demanda, una resolución administrativa, la del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, de 7 de junio de 2013 que hizo que el contrato, como consecuencia de dicha resolución, pueda considerarse que fue resuelto por causa sobrevenida ajena a la parte accionante y en cuya resolución, impuesta por un tercero mediante la obligación de conversión de las participaciones en acciones y posterior venta de éstas, es claro que no intervino la voluntad libremente manifestada de los actores sino que se vieron obligatoriamente abocados a ello ante la tesitura de no conseguir líquido alguno, y como consecuencia de dicha venta obligatoria ha sufrido un perjuicio económico que se traduce en la parte de capital dejado de percibir a causa del canje obligatorio impuesto.

Pues dicho daño fue debido a que en la comercialización del producto la demandada no informó a los clientes sobre los riesgos del producto, presentándolos como, 'una inversión segura, sin riesgo, dotándola de extrema liquidez', como se alegó en la demanda.

Cuando sobre la deuda subordinada dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) que 'b)Las obligaciones subordinadas:

3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de lasparticipacionespreferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones oparticipacionesde la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'.

Con lo que al no poder considerarse que hubieran sido la cliente la que solicitó la suscripción del producto, dado el desconocimiento que alega, lo que resulta lógico dado lo que hemos visto que dice la jurisprudencia, debe inferirse que fue ofrecido por empleados de la actora, con lo que ofreció un servicio de asesoramiento del que se deriva el nexo causal con el daño padecido.

Y, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 'Como afirma laSTJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'.

Y en el caso que resolvemos, al deber inferirse que fue la entidad ahora apelante la que, a través de empleado de la misma, recomendó a los aquí apelados la conveniencia de la suscripción de la deuda subordinada, sin embargo, no consta que ofreciera información suficiente sobre las características y los riesgos del producto contratado. Ni siquiera consta que en fase precontractual se le entregara documentación alguna relativa al mismo.

Consiguientemente, atendido que la verdadera causa de los daños reclamados no se encuentra, como aduce la apelante, en la voluntad del propio cliente por haber procedido sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, sino que el perjuicio sufrido por la demandante se debe a que adquirió determinado producto financiero comercializado por la demandada sin que ésta le informara debidamente sobre las características y riesgos del mismo, y que, como consecuencia de ello ha visto reducido el capital invertido al haber tenido que proceder al canje en virtud de resolución administrativa, conforme hemos razonado con anterioridad, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la alegación tercera.

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre de 2014 ( STS 754/2014 ), '11.Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación decausalidadentre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación decausalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».

12.En el ámbito de la relación de asesoramiento que existía entre el empleado de BES, Don. Carlos Antonio , y los demandantes, que llevó al primero a recomendar invertir en renta fija (pues entendía que tenían demasiado capital en renta variable), y que para ello suscribieran 150 títulos de acciones preferentes de un banco islandés, que constituye un producto complejo y de alto riesgo, sin haber informado de las características del producto y de sus riesgos, podemos atribuirle la condición de causa del perjuicio que finalmente devino para los demandantes cuando, después de la suscripción de las preferentes (por un valor de 145.332,40 euros), el banco islandés fue intervenido y el valor del producto quedó reducido a 2.550 euros.

En el marco de la reseñada relación contractual de asesoramiento de inversiones, la recomendación Don. Carlos Antonio , que se presentaba como una opción por un valor de renta fija y, por lo tanto, como un valor seguro que evitaba el riesgo de la renta variable, y la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.'

SEXTO.-Y es que, sobre la carga probatoria de la información facilitada (supuesto incumplimiento por parte de Catalunya Banc, S.A.), dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) que 'Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas yparticipaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de lasparticipaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba departicipacionesperpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos.'.

La misma Sentencia del Tribunal Supremo, al asumir la instancia, dice también: '6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente»'.

Y estando vigente en la fecha de compra el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores , pues la compra se efectuó en fecha 21 y 24 de agosto de 2009, la entidad financiera debió obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trata; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que pudiera recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le conviniera, sin que de lo actuado en autos pueda considerarse acreditado que lo hiciera, pues no consta que obtuviera información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, y sin que, en contra de la normativa vigente, se llevara a cabo el test MIFID de idoneidad constando solo el test de conveniencia, al folio 25, con lo que no puede derivarse de lo actuado que antes de la firma conocía los riesgos del producto que adquiría, ni que, consiguientemente, fuera suficientemente informado sobre el mismo, como consecuencia del incumplimiento por la demandada de su deber de información.

Sin que para entender el cumplimiento de dicha obligación sea suficiente argüir, como hace la apelante que 'la parte demandante construye un negocio jurídico que implica que CATALUNYA BANC S.A. tiene la obligación de adquirir un título y ponerlo a su disposición y cuidar del futuro de la inversión del cliente, hecho que como ya se ha acreditado, no es así, habida cuenta de la relación que liga a las partes' pues, sin perjuicio de que no formula alegación alguna anterior que lo acredite, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2015 ( STS 467/2015 ), 'Las normas más generales que se denuncian infringidas sobre elmandato( art. 1729 CC ) y la comisión mercantil ( art. 269 CCom ), se entienden integradas en una relación contractual como la concertada por las partes en su contrato de asesoramiento financiero y orden de movilización de valores de 21 de marzo de 2005, por la normativa específica o sectorial aplicable en aquel momento.' Y hemos visto la normativa aplicable a la compraventa del producto sobre el que se resuelve.

SÉPTIMO.-Por otra parte, la conversión forzosa de las obligaciones subordinadas en acciones de Catalunya Banc y la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de resolución del FROB no incide en la doctrina de los actos propios.

Y es que en el caso que resolvemos la actora no actuó voluntariamente sino que se vio obligada a efectuar el canje en virtud de la Resolución de fecha 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Y, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2011 ( STS 8013/2011 ), 'Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que '[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra lospropiosactos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que ' protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior .

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables.'.

La parte actora no procedió al canje de la deuda subordinada de manera voluntaria, sino como consecuencia de una resolución administrativa, y no sólo no era consciente de sus consecuencias sino que éstas no pueden considerarse que incidan en la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, sino que la corrobora, por cuanto como consecuencia de ello recuperó menos del capital invertido y es la diferencia lo que ahora reclama.

Y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2016 ( STS 164/2016 ), 'Sobre la doctrina de los actos propios que implicarían laconfirmacióndel negocio anulable, es ya jurisprudencia consolidada de esta Sala que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación oconfirmacióndel contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Hemos dicho, además, que existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante laconfirmacióndel negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica. Ha de tenerse en cuenta que laconfirmacióntácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 1998 :

«En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, 'consentimiento' no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual 'el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado».

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, más en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

Hemos dicho en la reciente Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación idéntico, que «[l]aconfirmacióndel contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'» (en igual sentido, sentencia de esta Sala 613/2015 y 614/2015, ambas de 10 de noviembre , y 675/2015 de 25 de noviembre ).

Asimismo, la STS 741/2015, de 17 de diciembre , ha declarado que por el hecho de cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, no resultando, así, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil .'

La alegación tercera, como se ha dicho, debe, pues, desestimarse.

OCTAVO.-La alegación cuarta sobre la cuantificación del daño debe desestimarse.

Y es que, atendida la acción ejercitada el mismo viene dado por la diferencia entre el capital invertido y la cantidad recibida por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Pues, como hemos dicho, la parte actora no ejercitó acción de nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada, en cuyo supuesto, de haber prosperado la acción, sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , con recíproca restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, sino que ejercitó una acción de indemnización de daños y perjuicios en base a un precepto legal, cual es el artículo 1.101, que le autoriza a ello, por incumplimiento de unos de sus deberes, el de información, de la demandada en la comercialización del producto, no es de aplicación la doctrina del enriquecimiento injusto que aducida por la apelada.

Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre de 2014 ( STS 754/2014 ), en supuesto de reclamación de indemnización en base a lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , dice: 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.'

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2016 ( STS 583/2016), en que también se solicitó indemnización de daños y perjuicios en un supuesto en que 'El 20 de junio el demandante emitió la orden de compra por importe de 100.000 euros. En septiembre de 2008 Lehman Brothers quebró y el demandante no pudo recuperar su inversión.', dice: ' Renta 4 debe indemnizar al demandante en los 100.000 euros a que asciende el capital invertido en la adquisición del bono estructurado de Lehman Brothers, y podrá subrogarse en el crédito que para el titular del bono pueda generarse en el proceso de liquidación de dicho banco emisor.

Esta cantidad devengará desde la interposición de la demanda el interés legal. Conforme a lo previsto en el art. 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia condenó al pago de 50.000 euros y que esta sentencia es revocada para aumentar el importe de la indemnización, esos 50.000 euros devengarán desde la fecha de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia el interés legal incrementado en dos puntos. Desde la fecha de la presente sentencia, la totalidad de la indemnización, esto es, 100.000 euros, devengará el interés legal incrementado en dos puntos hasta su pago.'

En nuestra Sentencia de fecha 19 de mayo de 2016 (S 246/216 ), dijimos: 'La indemnización que se reclama en la demanda y se reconoce en la sentencia se corresponde con el importe de las pérdidas sufridas, es decir, la diferencia entre el capital invertido (34.5000 €) y el obtenido con la venta de acciones tras el canje forzoso (26.764,54 €). Hay que tener en cuenta que no se ha instando la nulidad del contrato ni su resolución, que comportaría la íntegra restitución de la cosa objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses conforme al art. 1.303 CC . El contrato ha desplegado válidamente sus efectos, entre los que se encuentra la percepción de los rendimientos en justa contrapartida por la plena disposición del capital que ha tenido la entidad financiera demandada durante la vigencia del contrato, obteniendo también con ello los correspondientes beneficios.'

Y en nuestra Sentencia de fecha 4 de mayo de 2016 (S 201/2016) dijimos: 'La Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones en relación a este extremo, en concreto en la sentencia de 1 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP B 10077/2015), conforme a la cual: '...sin que los intereses percibidos produzcan enriquecimiento injusto para la actora, quien de haber suscrito un depósito sin duda hubiera percibido cantidades por tal concepto durante esos años'. En el mismo sentido las SAP Barcelona, Sección 16ª, de 26 de marzo de 2015 : '1º)- La situación que califica Catalunya Banc SA como enriquecimiento injusto tiene su explicación (por tanto, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó CX a abonar determinadas retribuciones a la actora, circunstancia que por sí sola excluye aquella calificación...... 2º)- Siendo cierto que percibió la actora los antedichos 3.025'99 euros, no lo es menos que tales rendimientos constituyen los frutos del capital invertido. Por tanto, tampoco desde un punto de vista estrictamente económico cabe sostener que la denunciada retención carezca de causa pues obedece a la lógica retribución por la entrega del capital del que CX pudo disponer obteniendo, a su vez, los correspondientes rendimientos'.

Y asimismo la SAP Barcelona, sección 16, del 29 de octubre de 2015 (ROJ: SAP B 9991/2015 ): 'En último término, la circunstancia de que la resolución del contrato litigioso se haya producido por una vía ajena al acuerdo entre las partes (la demanda del inversor no persigue la resolución de la compra de lassubordinadaspor cuanto ese efecto se produjo con ocasión de la operación de saneamiento bancario ya citada), justifica sobradamente que no opere en toda su extensión el mecanismo restitutorio propio del artículo 1.123 CC y que, en consecuencia, el inversor no se vea obligado a restituir los intereses percibidos durante la vigencia del contrato, del mismo modo que la entidad tampoco es condenada a devolver el rendimiento generado por el capital objeto de la inversión...'.'

Consiguientemente, atendido que no podemos considerar la existencia de jurisprudencia al respecto que obligue a los clientes de la entidad financiera a devolver a ésta el rendimiento obtenido, pues sólo existe dicha Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , procede la desestimación de la alegación cuarta.

NOVENO.-La alegación quinta sobre la condena en costas debe igualmente desestimarse.

Y es que la parte actora la única acción que ejercitó fue la de indemnización de daños y perjuicio que ha sido estimada, sin que para que no proceda la condena en costas, conforme al principio del vencimiento objetivo que contempla el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sea suficiente argüir que se opuso una excepción como la de falta de nexo causal o el error en la cuantificación de la pérdida patrimonial de la actora, ya que, precisamente, la desestimación dichas pretensiones de la demandada abunda en el referido principio para la imposición de costas.

DÉCIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 51/2014 seguido a instancia de Doña Zaida contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre reclamación de cantidad (indemnización de daños y perjuicios), debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.