Sentencia CIVIL Nº 324/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 9/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00324/2017
N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2014 0009239
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000859 /2014
Recurrente: Jorge
Procurador: BEATRIZ MARIA DOMINGUEZ CUESTA
Abogado: ANTONIO PAYNO Y DIAZ DE LA ESPINA
Recurrido: Modesto , Belen , Sabino
Procurador: MARIA CARMEN VELAZQUEZ PACHECO, MARIA CARMEN VELAZQUEZ PACHECO ,
MARIA CARMEN VELAZQUEZ PACHECO
Abogado: PATRICIA BIRICHINAGA PEREZ, PATRICIA BIRICHINAGA PEREZ , PATRICIA
BIRICHINAGA PEREZ
SENTENCIA Nº 324
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE : DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE : RECLAMACION DE BIENES MUEBLES

LUGAR : BURGOS
FECHA : VEINTIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE
En el Rollo de Apelación número 9 de 2.016 dimanante de Juicio Ordinario nº 859/2014, sobre acción
reivindicatoria de bienes muebles , del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos , en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de Julio de 2015 , han comparecido, como demandante-
apelante, DON Jorge , representado, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Beatriz María Domínguez
Cuesta y defendido por el mismo ; y como demandados-apelada, DON Modesto , DOÑA Belen y DON
Sabino , representados , ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª María Carmen Velázquez Pacheco y
defendidos por la Letrada D. ª Patricia Birichinaga Pérez.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª. Domínguez Cuesta, en nombre y representación de D. Jorge , frente a Modesto , Belen y Sabino absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra. Con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jorge se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: Por Auto de fecha 29 de Noviembre de 2016 se admitió la prueba documental propuesta por la parte apelante que se consideró pertinente, acordando la incorporación de los autos de Medidas Cautelares (Pieza Separada).



CUARTO: En la fecha señalada al efecto 21 de marzo de 2017 ha sido deliberada y votada la causa por esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO : El actor D. Jorge formuló demanda de Juicio Ordinario, inicialmente solo frente a D.

Modesto , y, tras la estimación de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario opuesta por el demandado, también frente a Dª Belen y D. Sabino , solicitando la condena de la parte demandada a la entrega al actor de los objetos artísticos que el actor había entregado al padre de los demandados D. Alberto y que continuaban en poder del mismo a la fecha de su fallecimiento el 13 de Febrero de 2013.

La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda y contra la misma formula recurso de apelación el actor solicitando que se declare no haber lugar a la excepción de litisconsorcio pasivo de los codemandados y, que se condene al demandado a la devolución de los bienes reclamados o, en su defecto, a su indemnización según la valoración que resulte de su peritación. Subsidiariamente solicita se modifique el pronunciamiento sobre costas.

Como fundamento de su recurso alega: 1º.- Al amparo del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega Infracción de normas o garantías legales: -Infracción del art. 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

-Infracción del art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 738 , 726 y 728 del mismo texto legal .

-Infracción del art. 12 nº 1 y 2 º, y artículo 420.3, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

-Infracción del art. 415 de la L.E.C .

-Infracción del art. 433 de la L.E.C .

2º.- Errónea valoración de la prueba en relación a la falta de identificación de los objetos reclamados.

3º-Infracción de las reglas sobre carga de la prueba.

4º-Existencia de título de dominio

SEGUNDO: Infracción del art. 730.2 L.E.C ..

Alega el recurrente que habiendo ' solicitado en el escrito inicial de lademanda, por medio de Otrosí, la adopción de la Medida Cautelar Previacuando el proceso no se hubiera iniciado,antes de la citación y elemplazamiento del demandado', no se atendió su petición; y que se pudo atender su solicitud previa de medida cautelar por cuanto que la citación y emplazamiento del demandado no se practicó hasta el día 21 de Noviembre de 2014.

El artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su nº 1 dispone: ' Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal ', y en su nº 2 ' Podrán también solicitarse medidas cautelares antesde la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad. En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El Secretario Judicial, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas'.

La parte actora no solicitó medidas cautelares antes de la demanda, sino por medio de Otrosí de la demanda iniciadora de este proceso.

La Juzgadora de Primera Instancia, como quiera que el actor en el Otrosí de la demanda solicitaba la entrada y registro en dos locales ' como medidacautelar previa, al amparo del art. 723.1 L.E.C . ,cuando el proceso no se había iniciado' y, también, que se acordara ' en todo caso, con carácter previo a la citación y traslado de la demanda al demandado', interpretó que el actor estaba solicitando la adopción de la medida cautelar sin audiencia previa del demandado, conforme a la posibilidad prevista en el art. 733.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dictó el Auto de 14 de Noviembre de 2014, y considerando que ' no concurrían razones que justifican adoptar la medida solicitada de forma inmediata y sin audiencia de la parte demandada, ya que el actor no realiza alegación ninguna a estos efectos, limitándose a hacer una justificación de lapetición de medida cautelar en sí misma señalando que el demandado fue denunciado en su momento por la comisión de un presunto delito de apropiación indebida, que ha mantenido una actitud obstruccionista para la aclaración de los hechos, que el mismo manifestó que no se puede entrar en los locales cuya entrada se pretende, pero que sí ha entrado y que los motivos de la dificultad de acceso no le impedía a su padre trabajar y utilizar dichos locales, por lo que ni siquiera conocemos cual es la real urgencia señalada ni tampoco, dados los términos de su petición, como la audiencia previa pude comprometer el buen fin de la medida, que no se explica ni por tanto puede acreditarse; independientemente de las razones alegadas en relación al peligro de mora procesal o la apariencia de buen derecho ya señaladas, necesario para la adopción de una medida cautelar conforme al artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el presente supuesto, y para que pueda procederse a adoptar la medida sin audiencia de parte, se ha de justificar una urgencia que obligue no a la adopción de la medida cautelar en sí, (tendente a evitar que durante la pendencia del proceso se produzcan situaciones que puedan impedir o dificultar la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria) sino que venga derivada por razones que justifiquen la imposibilidad de dilatar dicha decisión el tiempo de tramitación de la medida cautelar, y a este respecto la actora no ha realizado manifestación alguna'. Añadiendo '... el demandado ya se ha visto implicado con el demandante en un procedimiento judicial por los hechos ( que no fundamentos de derecho) que nos ocupan, recordando que el propio demandado ha referenciado la querella criminal y la petición de medida cautelar, que además ese conocimiento del demandado se remonta por lo menos a fechas anteriores a su declaración como imputado y según la demanda al 4 de noviembre de 2013, y que en aquel momento, reiteramos, hace más de once meses, ya manifestó su intención de limpiar el taller. Por todo ello, recordando que ni siquiera se han explicitado esas razones deurgencia o compromiso en la celebración de la audiencia previa en el resultado de la medida cautelar, que el actor debe acreditar, y no pudiendo realizar ninguna otra valoración sobre los hechos, no cabe la adopción de la medida indicada inaudita parte'.

Las razones del Auto de 14 de Noviembre de 2014, para denegar la adopción de la medida cautelar sin audiencia del demandado, son acertadas y fundamentan suficientemente, la decisión de resolver la solicitud de medida cautelar con audiencia del demandado, que es la regla general conforme dispone el artículo 730 nº 1 de la L.E.C .

Este Auto fue notificado a la parte actora y no fue recurrido: pues el demandante se limitó a impugnar la Diligencia de Ordenación de 12 de Noviembre de 2014 y el Decreto de admisión de la demanda, reiterando su petición de admisión de medida cautelar previa, cuando la Juzgadora ya se había pronunciado en el Auto de 14 de Noviembre de 2014.



TERCERO: Infracción del 5 L.E.Civil y de los arts. 738 en relación con los arts. 726 y 728 L.E.Civil .

Alega el recurrente que ' el Juzgado no cumplió ni atendió con la diligencia debida la medida cautelar ordenada por la Audiencia Provincial en Auto de 1 de Junio del 2015 , que fue remitido al Juzgado con los Autos con fecha 6 de julio del 2015, cuando había tiempo suficiente para realizarla, a pesar de la inmediatez con la que se constituyó la caución en metálico de 2.500,00 € causando indefensión a la parte actora'.

Esta Audiencia Provincial, resolviendo el Recurso de apelación contra el Auto del Juzgado de 11 de Diciembre de 2014 ( Rollo 76/2015) que denegaba la medida cautelar solicitada, dictó el Auto de 1 de Junio de 2015 en el que, revocando el auto recurrido, acordó la práctica de entrada y registro en los locales de la Plaza Santa María nº 7 de Burgos (taller) y en el almacén existente en la subida a Fernán González (almacén), para que el actor D. Jorge en presencia del demandado y de la Secretaria Judicial identificara los objetos reclamados, que quedarían en depósito judicial en poder del demandado D. Modesto , que tendría las obligaciones previstas en el art. 627 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , previa prestación por el actor de caución de 2.500 € mediante dinero en efectivo o aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. Este auto se notificó a los Procuradores de las partes el 2 de junio de 2015. La vista del juicio en Primera Instancia estaba señalada para el 13 de julio de 2015, circunstancia conocida por las partes litigantes desde el día 12 de mayo de 2015. Sin duda la parte actora pudo prestar la caución exigida para la práctica de la Medida Cautelar e interesar la práctica de la Diligencia Entrada y Registro con antelación suficiente para su realización antes de la celebración de la vista, si efectivamente este era su interés. No lo hizo así, pues no constituyó la caución hasta el 21 de junio de 2015, ocho días después de celebrada la vista.

El Juzgado no causó indefensión a la parte actora.

Si la medida cautelar no se llevó a efecto en primera instancia fue por la actuación poco diligente de la parte actora en defensa de sus intereses.



CUARTO : Infracción del art. 12 LEC 1 º y 2 º y art. 420.3 LEC .

El litisconsorcio pasivo necesario exige que sean demandados todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídico de derecho material que se debate o que puedan resultar afectados por la resolución pretendida en el proceso.

En la primera Audiencia previa, celebrada el día 4 de Febrero de 2015 la Juzgadora de Primera Instancia apreció la excepción de litis consorcio pasivo necesario opuesta por el demandado D. Modesto , a la que se opuso el actor, que no obstante en cumplimiento de la decisión judicial amplió la demanda frente a los otros dos hijos de D. Alberto , D.ª Belen y D. Sabino .

Por el actor se ejercita una acción reivindicatoria de bienes muebles, diversos objetos artísticos que alega son de su propiedad y que fueron entregados a D. Alberto para su restauración, que a la fecha de su fallecimiento no le habían sido devueltos al demandante.

Siendo tres los herederos de D. Sabino , no habiéndose realizado la partición y adjudicación de la herencia, perteneciendo , en principio, el taller y los objetos que hay en su interior a los tres hermanos herederos del propietario, (y aún cuando la posesión de hecho (inmediata) fuera solo del demandado D.

Modesto como se apreció en el proceso de medidas cautelares, pues solo había una llave y estaba en el domicilio familiar, en el que de los tres hermanos solo vivía D. Modesto ), la declaración relativa a la propiedad de los bienes reclamados y entrega de los mismos a favor del demandante, permaneciendo indivisa la herencia, afectaría a todos los herederos, por lo que la excepción de litis consorcio pasivo necesario ha sido correctamente apreciada, exigiendo la adecuada constitución de la relación jurídico procesal la presencia de los tres herederos de D. Alberto .



QUINTO : Infracción del art. 415 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art. 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Denuncia el apelante la infracción de los reseñados preceptos, porque en la Audiencia Previa celebrada el día 11 de Mayo de 2015 se rechazó la mayor parte de las pruebas propuestas, y porque en el acto de la vista del Juicio no se permitió formular preguntas a la parte actora sobre el documento nº 45 aportado por la parte demandada con su contestación a la solicitud de medidas cautelares porque la Juzgadora manifestó que no constaba en autos.

Se ha de entender que el actor cita, por error, el art. 415 LEC que se refiere a ' Intento de conciliación o transacción. Sobreseimiento por desistimiento bilateral. Homologación y eficacia del acuerdo'; cuando, en realidad, quiso alegar como infringido el art. 429 LEC , sobre proposición y admisión de prueba.

La indebida denegación de prueba en primera instancia tiene su específico cauce de corrección a través del art. 460 nº 2 1ª de la L.E.C ., solicitando que se practiquen en la segunda instancia las pruebas indebidamente denegadas.

Así lo ha hecho la parte actora apelante, habiéndose admitido por este Tribunal las pruebas que se han considerado indebidamente denegadas, y rechazando las que lo fueron correctamente, que fue la mayoría, por Auto de fecha 29 de Noviembre de 2016.

El documento sobre el que la parte actora en el acto del juicio pretendió interrogar al demandado D.

Modesto , fotos de Internet del Niño Jesús de la Bola, efectivamente no constaba en los autos como afirmó la Juzgadora de Primera Instancia en ese acto, entendiendo por estos los autos principales del Juicio Ordinario.

Si obraba incorporado a la pieza de Medidas Cautelares un documento con varias fotos del Niño Jesús de la Bola extraídas de Internet (identificado como ' dot. nº 5', que según consta en la grabación Videográfica fue aportada por el demandado D. Modesto en la vista de las Medidas Cautelares.

No obstante aunque pudiera haber sido pertinente el interrogatorio del demandado respecto de un documento por él aportado al procedimiento accesorio de medidas cautelares, lo cierto es que no correspondiendo ninguna de las fotografías del Niño Jesús de la Bola que el mismo incorpora a la concreta talla de madera que el actor reclama como de su propiedad, el interés de la prueba a los efectos de la resolución del objeto del proceso era mínimo, por no decir nulo.



SEXTO : Infracción del art. 190 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El art. 190 en su nº 1 dispone: ' Cuando después de efectuado el señalamiento y antes de la celebración de la vista hubiera cambiado el Juez o algún Magistrado integrante del tribunal, tan luego como ello ocurra y, en todo caso, antes de darse principio a la vista, se harán saber dichos cambios a las partes, sin perjuicio de proceder a la celebración de ella, a no ser que en el acto fuese recusado, aunque sea verbalmente, el Juez o alguno de los Magistrados que, como consecuencia del cambio, hubieren pasado a formar parte del tribunal'.

En el caso de autos no consta, efectivamente, que con anterioridad a la celebración de la vista se hubiese notificado a las partes que el Juez de la vista no iba a ser el que intervino en la Audiencia Previa.

Ahora bien habiendo intervenido el demandante D. Jorge ejercitando su propia defensa, tanto en las dos Audiencias Previas, como en el Acto de la vista, es evidente que necesariamente hubo de advertir, al inicio de esta que no era el mismo Juez que había intervenido anteriormente. Pudo en ese mismo momento proceder a la recusación, si concurría motivo para ello, o, en su caso en los tres días siguientes, conforme previene el artículo 191 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tampoco se alega en el recurso que concurra causa o motivo de recusación.

La notificación del cambio de Juez que dispone el art. 190 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece con una concreta y específica finalidad, que las partes puedan recusar al nuevo Juez.

La sola omisión de la notificación del cambio de Juez no basta para producir indefensión material, es preciso acreditar o invocar al menos la concurrencia de una concreta causa de recusación del nuevo juez que, de habérsele comunicado el cambio de Juez en su momento, podría haberse alegado para impedir que el nuevo Juez conociera del pleito.

No se ha alegado por el actor causa alguna de recusación del Juez que asistió al juicio, y habiéndose dictado la Sentencia por el Juez que asistió a la Vista tal y como previene el art. 194.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha existido indefensión para las partes.

SEPTIMO : La parte demandada en un recurso de apelación de muy difícil comprensión impugna los términos en que la Sentencia recurrida resume la controversia del proceso (Fundamento Primero de la misma).

Concretamente impugna la afirmación de la Sentencia recurrida: - 'Por lo que siendo los demandados herederos de D. Sabino reclama la devolución de dichos objetos que se encuentran en el taller de su padre'.

- ' Por los demandados, a través de su representación procesal .....se opusieron a las pretensiones de la parte actora, alegando que en el taller de su padre no han podido localizar ninguno de los objetos referidos....', '...pero que en todo caso el demandado carece de título de dominio, ya que no acredita la propiedad de los objetos que reclama...'.

La parte actora inicialmente formula demanda de juicio ordinario solo frente a D. Modesto , respecto del que solicitaba se ' dictarasentencia estimatoria condenando al demandado a la entrega de los bienes artísticos y que se relacionan en el apartado Segundo que se reclaman' (así literalmente en la demanda, folio 5 de la misma).

Tras ser estimada por la Juez de Primera Instancia, en la Audiencia Previa celebrada el día 4 de Febrero de 2015, la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario alegada por el inicial demandado, y en cumplimiento de la misma, se presenta por el actor escrito de ampliación de la demanda, conforme se decía en el Encabezamiento de la misma, ' contra los demás Herederos del fallecido D. Sabino , se fundamenta en los mismos hechos y fundamentos de la demanda interpuesta contra D. Modesto ', en cuyo Suplico literalmente se decía: ' Que teniendo por presentado este escrito, con su copia y documentos, se sirva admitirlo, y por presentadaAmpliación de lademanda de Juicio Declarativo Ordinaria seguida inicialmente contra D. Modesto , mediante su extensión contra Dña. Belen y D. Sabino , cuyos datos y domicilio constan en el encabezamiento, a efectos de su citación y comparecencia en este procedimiento y en su dia se dicte sentencia estimatoria condenando a los demandados a la entrega de los bienes artísticos que se relacionan en el apartado Segundo que se reclaman...'.

La parte demandada, tanto D. Modesto , como posteriormente sus hermanos, en los escritos de contestación a la demanda, contestan en los términos consignados por la Sentencia recurrida.

Así, literalmente en la contestación a la demanda de D. Modesto , Hecho Segundo, se dice: ' Desconocemos que estuvieran en posesión del padre de mi mandante alguno de los objetos que relaciona el actor en su escrito de demanda. En las veces que mi representado ha entrado al taller no ha podido localizar ninguno de ellos'; y en el Hecho Tercero. ' De manera que el hecho de no acreditar la propiedad y la entrega de los objetos impide que el demandado en el caso de haber localizado los objetos se los hubiera entregado'.

En el escritos de contestación a la demanda de los hermanos Belen , consta en el Hecho Segundo: '-Desconoce el demandado que estuvieran en posesión de su padre alguno de los objetos que relaciona el actor en su escrito de demanda.' '-El actor no acredita la propiedad sobre los bienes...' (Hecho Sexto); y en el Fundamento Primero Segundo: Apartado A '... no acredita la propiedad delos objetos que reclaman...'. ' Al no tener título de adquisición no acredita que los objetos que reclama....'.

Ni los escritos, ni las declaraciones de los demandados son contradictorios ni se oponen al planteamiento de la controversia que hace la Sentencia recurrida.

Los demandados siempre han mantenido que desconocían si los objetos reclamados estaban en el taller de su padre; añadiendo que desde que se produjo la reclamación del actor, las veces que el demandado D. Modesto ha entrado en el taller no ha podido localizar ninguno. Así, D. Modesto en la declaración en el acto del juicio.

Los otros demandados han declarado que ellos concretamente no habían entrado en el taller.

No hay contradicción alguna entre la declaración del demandado D. Modesto en el Procedimiento Penal prestada en Diciembre de 2013 en la que declaraba que solo había entrado una vez en el taller, y que no sabía si estaban o no estaban las piezas, que no se podía entrar en el taller; ni con la prestada en la Vista de las Medidas Cautelares en la que declara que solo había entrado una vez en los locales al fallecer su padre, y que no se puede entrar salvo que una persona esté dispuesta a romperse una pierna o perder un ojo; ni tampoco con su declaración en la vista de Juicio ordinario en que manifiesta que ha entrado unas siete veces al taller desde que murió su padre ( que recordamos fue en el año 2013 y la Vista del Juicio en Julio de 2015) y que no ha visto ninguno de los objetos.

En todos sus escritos y manifestaciones todos los demandados han puesto de manifiesto el caos del taller de su padre, y la dificultad de acceder a su interior, así como que en las veces que ha entrado el demandado D. Modesto , (los otros hermanos no han entrado) no ha localizado los objetos reclamados.

Igualmente en todas sus declaraciones D. Modesto así como en los escritos forenses de todos los demandados se ha dejado claro ' el temor de los demandados de que con la entrada al taller y dada la vaga descripción de los objetos, se pudiesen encontrar piezas parecidas que el actor pudiera señalar como propias'.

6 Sabino , Dª Belen y D. Sabino OCTAVO : Infracción de las reglas sobre la carga de la prueba prevista en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al demandante, conforme resulta del art. 217 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , le corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que, conforme a las normas jurídicas aplicables, se desprende el efecto jurídico que conforma su pretensión.

Al demandado ( art. 217 nº 3 LEC ) le corresponde, en general, la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados como ciertos por el demandante.

No obstante, las reglas anteriores se flexibilizan en atención a la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes ( art. 217 nº 6 LEC ).Se evita así la llamada probatio diabólica.

Así, en los casos en que se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actores o demandados, cabe atenuar el rigor del principio que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la demanda sobre el actor, desplazándole hacia la parte demandada si esta se encuentra en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba.

En el supuesto de autos, en que se reclama la entrega por la parte demandada de unos objetos artísticos propiedad del actor que este afirma están depositados en el taller propiedad del padre de los demandados D.

Sabino al que varios años antes de su fallecimiento ocurrido en el año 2013 entregó para su restauración, corresponderá al actor como presupuesto constitutivo de la pretensión que reclama, acreditar la entrega de esos objetos o al menos que los objetos reclamados eran de su propiedad.

La parte actora no ha aportado la más mínima prueba de la entrega de objeto alguno a D. Sabino . Si hay prueba de que el actor conocía a D. Sabino , y frecuentaba su taller, con el que hablaba y participaba en las tertulias que en el mismo se organizaban.

Así resulta de la declaración de los testigos Herminio y de D. Leonardo , (este último conocido del actor, sin ninguna vinculación con el actor el primero), que afirman conocieron bien a D. Sabino , así como su taller.

Los testigos D. Roberto y D. Víctor , amigos del actor desde hace muchos años, declararon haber visto en la casa del actor primero en DIRECCION000 y después en la casa de la AVENIDA000 , varias esculturas.

Acreditado que el Sr. Jorge y D. Sabino se conocían, que el actor visitaba el taller de D. Sabino , (artesano, restaurador y dorador), y que era amante de obras de arte, pintura y escultura según declaran sus amigos y confirman las fotografías de su domicilio aportadas a las actuaciones, resulta verosímil que entregara a D. Sabino algunas de las piezas de su propiedad para pequeñas restauraciones como él afirma.

Ahora bien, que sea verosímil, en modo alguno significa que se pueda considerar acreditada la entrega a D. Sabino de los concretos objetos reclamados, de los que, además, solo dos se podrían considerar identificados.

Así, de todos los objetos artísticos que reclama el actor a la parte demandada solo ha identificado dos: el reloj dorado cuyo péndulo afirma entregó a D. Sabino y la talla de madera de un Niño Jesús de la Bola.

Estas piezas pueden considerarse identificadas con las fotografías aportadas en el acto de la vista del juicio, fotografía del domicilio del actor, en el que constan el Reloj dorado de péndulo y la escultura de Niño Jesús de la Bola.

Como quiera que la posesión de los bienes muebles equivale a título de dominio ( artículo 464 del Código Civil ), con las fotografías de dependencias familiares del actor, se puede considerar probado que el actor era el propietario del Reloj dorado con péndulo y la escultura del Niño Jesús que se observa en las mismas.

Ninguna prueba se ha aportado por el actor para identificar el resto de los objetos que reclama, como 'escultura de escayola de San Sebastián' y 'estatuilla de Cristo crucificado en unos maderos con peana' y 'cuerpo de madera de reloj antiguo', ni para acreditar la propiedad sobre los mismos.

Y, es obvio, que la sola afirmación de su titularidad por el actor no constituye título de propiedad.

Que en el mundo de las antigüedades y movimiento de objetos artísticos no se acostumbre a dar factura o recibo de compra, en modo alguno libera al que adquiere objetos en estas condiciones de probar la propiedad cuando reclama su entrega de un tercero.

Que se considere probado la propiedad del actor sobre la talla del Niño Jesús de la Bola y del Reloj de péndulo dorado (como se ha expuesto, con la aportación inicial , en la vista celebrada el día 13 de Julio de 2015, de las fotografías familiares del actor en las que se observan estos objetos, documentos definitivamente admitidos con el recurso de apelación, dada la inadmisión de las mismas en la primera instancia), no conlleva prueba de la entrega de dichos objetos al padre de los demandados, que sería el hecho necesario para la condena a la devolución de los mismos que pretende.

De la entrega a D. Sabino no se aporta prueba ninguna, siendo insuficiente el hecho de que los dos testigos Sr. Roberto y Sr. Víctor ,que visitaban el domicilio del actor, hubieran oído decir al Sr. Jorge que no tenía las piezas porque las tenía en el taller de D. Sabino para pequeños retoques.

Con la entrada y registro en el domicilio autorizada por este Tribunal por Auto de fecha 1 de Junio de 2015 , de haber prestado oportunamente el actor la caución exigida, hubiera sido posible constatar la existencia o no de las piezas en el Taller que fuera de D. Sabino , que estaba igual que a su fallecimiento según el demandado D. Modesto , el único de los hermanos Sabino Belen Modesto , herederos de D. Sabino , que ha entrado en el Taller después del fallecimiento de su padre, (unas siete veces dijo en el acto de juicio).

Ahora bien, si no se llegó a realizar la entrada y registro del Taller de D. Sabino , locales y almacén, autorizada por Auto de 1 de Junio de 2015 , para que el actor identificara los objetos reclamados, fue por causa imputable al actor, porque no obstante conocer desde el día 2 de Junio de 2015 que tal diligencia exigía la prestación de una caución de 2.500 € por su parte y que la fecha del Juicio Ordinario estaba prevista para el 13 de Julio de 2015, no presta la caución hasta después de celebrado el juicio el día 21 de Julio de 2015.

En el caso de autos, no ha existido infracción de las reglas de la carga de la prueba, pues el actor (que tenía la carga de identificar los bienes que reclama, de probar la propiedad que afirma sobre los mismos, y, en el caso de autos, la entrega a D. Sabino para su reparación o restauración, o al menos la posesión de los mismos por el demandado) solo identifica dos de los bienes reclamados y su dominio sobre los mismos, y desaprovecha la oportunidad brindada por este Tribunal de señalarlos en el Taller de la parte demandada, y con ello de acreditar la posesión por la parte demandada que justificaría la condena de dicha parte a su devolución.

NOVENO : No obstante resultar procedente la desestimación de la demanda, como ha hecho la Sentencia recurrida, procede estimar la petición subsidiaria formulada en el recurso en relación al pronunciamiento sobre costas.

No se puede desconocer la realidad del mundo de las antigüedades, en el que es frecuente que no existan facturas, ni recibos; y que cuando existe una relación de confianza consecuencia de una dilatada relación en el marco de unas aficiones comunes, se olvidan las normas elementales de prudencia como exigir un recibo del depósito de los objetos que se entrega para su restauración. Evidentemente ello conlleva el riesgo de no poder acreditar esa entrega o depósito.

Si bien esta circunstancia no altera la carga de la prueba, por lo que correspondiendo al actor en el caso de autos, y no habiendo cumplido con la misma, solo cabe la desestimación de la demanda.

Ahora bien, que esto sea así, en modo alguno permite considerar justificado la negativa de los demandados o concretamente de D. Modesto , que fue al que el Sr. Jorge reclamó extrajudicialmente la devolución de los objetos, a permitir al actor acceder al taller de sus padre (que en vida de D. Sabino había frecuentado y conocía bien), e identificar los que reclamaba; sin que este hecho, aun cuando identificara los que no fueran suyos, conllevará riesgo alguno para los demandados, por cuanto la sola afirmación dominical del Sr. Jorge , sin acreditar la entrega a D. Sabino de esos concretos objetos, sin pruebas de su propiedad o al menos de su previa posesión, pudiera ser suficiente para la condena a su entrega al actor.

Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas y que los demandados siempre han manifestado ignorar lo que tenía su padre en el Taller, y si estaban o no en el Taller los objetos reclamados por el Sr.

Leonardo , no obstante la desestimación de la demanda, no procede hacer imposición de las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ).

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el actor D. Jorge contra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2015 dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos , que se revoca, parcialmente, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre costas, acordando no hacer imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase el deposito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr.ª Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.