Sentencia CIVIL Nº 324/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 232/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0154547
Recurso de Apelación 232/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1327/2014
APELANTE: PELAYO ASISTENCIA SEGUROS Y REASEGUROS SA
PROCURADORA Dña. MARÍA DOLORES MAROTO GOMEZ
APELADO: PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS
PROCURADORA Dña. MARÍA IRENE ARNES BUENO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1327/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid a instancia de PELAYO ASISTENCIA
SEGUROS Y REASEGUROS SA como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MARÍA
DOLORES MAROTO GOMEZ contra PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA, S.A. DE SEGUROS Y
REASEGUROS como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA IRENE ARNES BUENO;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 17/11/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/11/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª MARIA DOLORES MAROTO GOMEZ en nombre y representación de PELAYO MUTUA DE SEGUROS frente a PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, S.A., representado por la procuradora Dª IRENE ARNES BUENO debo condenar y condeno al demandado a que abone el pago al actor de la cantidad de 4.873,20 euros de principal más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el pago efectuado.

Absolviendo del resto de pedimentos cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de PELAYO ASISTENCIA SEGUROS Y REASEGUROS SA, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la aseguradora Pelayo Mutua de Seguros ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 13.003,82 euros contra la aseguradora Plus Ultra Seguros Generales y Reaseguros S.A.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual el 23 de agosto de 2013 se produjo un incendio en la vivienda sita en el piso NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de Madrid causándose daños de consideración en la vivienda NUM002 del inmueble asegurado por la actora por importe de 41.387,18 euros que fueron satisfechos al asegurado, siendo así que la comunidad de propietarios tenía asegurados los daños causados por incendio en cuanto al continente con un coeficiente de participación del piso afectado del 4,16% de modo que ambas entidades deben contribuir al abono de la indemnización de forma proporcional correspondiendo a Plus Ultra en 47,879% y a Pelayo un 52,12%, por lo que se reclamaría la cantidad resultante.

La demandada se allanó parcialmente a la demanda, en la cantidad de 4.873,20 euros que sería la cifra resultante de compensar lo adeudado con lo que habría de abonar Pelayo en razón a su participación por concurrencia en daños en zonas comunes según los cálculos que realiza.

Por auto de 23 de febrero de 2015 se estimó en parte la demanda en la cantidad allanada, acordándose la continuación del procedimiento.

En la audiencia previa la actora modificó el total reclamado, reduciendo el coeficiente de participación del piso asegurado, fijando tal importe en 12.480,06 euros, por lo que descontando lo percibido por el allanamiento parcial restaría la cifra de 7.606,86 euros (según aclaración de la actora, folio 324).

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso valora la prueba practicada y concluye que se habría acreditado que la cantidad adeudada sería la dicha por la demandada con aplicación del infraseguro, por lo que estima parcialmente la demanda en la cantidad consignada con los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda y sin imposición de costas.

El recurso que interpone la actora contra esta resolución se funda en la alegación de error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 LEC , negando la existencia de infraseguro en función de los cálculos que realiza, por lo que la actora no tendría que colaborar en los daños de los elementos comunes, y en todo caso señalando que la contribución habría de ser del 18% en que consistiría el infraseguro según la demandada por lo que la condena sería para la demandada por importe de 6.223,28 euros con el 21% de IVA cuestión que la juzgadora no habría abordado.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Dadas las distintas posiciones de las partes en relación con la existencia o no de infraseguro, del tipo de IVA que sería aplicable a la indemnización dada por la actora, y sobre el importe de la contribución de la actora al siniestro sobre la base de que se estimara existente infraseguro, lo cierto es que la juzgadora habría asumido íntegramente la tesis de la demandada aun con una deficiente motivación en la que no a aborda en verdad los motivos de la discrepancia más allá de aludir a los documentos acompañados a la demanda y excluir la cuestión relativa al IVA por estimar no competente del juzgado esa determinación.

Sobre este último particular no podemos sino señalar que la dirección del juicio, no dejando a las partes interrogar al perito que asistió al juicio sobre el IVA aplicable, o sobre otras cuestiones como el porcentaje de participación, en nada ayuda a la comprensión cabal del supuesto ni a la adecuada motivación de la resolución, siendo indudablemente competencia del juzgado otorgar la razón a una u otra parte sobre todas y cada una de las cuestiones planteadas, incluido lo reclamado por el concepto del IVA toda vez que ese importe era parte de la reclamación, al partir del actor de la suma a la que imputa la contribución de la demandada con un IVA del 21%, en tanto la demandada asume esa cifra pero con menor cantidad al estimar aplicable a la indemnización abonada por la actora un IVA del 10%, lo que es relevante y ha sido eludido indebidamente por la juez que no obstante, al asumir la tesis de la demandada viene a reconocer que el IVA aplicable sería el 10% aun cuando lejos de motivar tal conclusión pretenda haberla dejado fuera del debate.

En realidad la apelante discrepa de la valoración de la prueba que hace la juez de instancia, al margen de poner de relieve la cuestión referida al IVA según lo antes expuesto, y en tal sentido es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

La Sala, tras visualizar el juicio y examinar la documental aportada no encuentra motivos para alterar la respuesta dada por la juzgadora.

De un lado pese al esfuerzo argumentativo de la recurrente lo cierto es que la existencia de infraseguro resulta de la documental aportada por la demandada ratificada por el perito que asistió al acto del juicio Sr.

Ernesto que pudo explicar su método de valoración y conclusiones; ciertamente el método y las conclusiones eran puestas en entredicho por el informe aportado por la actora (folios 13 y siguientes, perito Sr. Everardo ), pero tal perito no asistió al juicio de modo que su criterio sobre los valores de referencia a tener en cuenta puedan tener el alcance probatorio que se pretende, y sin que otros datos como la elevación del importe de la suma asegurada poco antes del siniestro excedan de la categoría de un indicio a considerar pero sin la necesaria fuerza probatoria.

De otro lado la aplicación del IVA al tipo del 21% que da lugar a la cantidad de que parte la actora para su reclamación como importe indemnizado a su asegurado discrepa de la opinión del perito de la demandada en su informe, y se opone al tenor de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuyo Artículo 91.2 expresa como servicios al tipo rebajado del 10%: 10.º 'Las ejecuciones de obra de renovación y reparación realizadas en edificios o partes de los mismos destinados a viviendas, cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Que el destinatario sea persona física, no actúe como empresario o profesional y utilice la vivienda a que se refieren las obras para su uso particular.' Lo que a los efectos que nos interesan es acorde a la opinión de la demandada, sin que explique la aplicación del tipo general a este supuesto.

Y por último ha de tenerse en cuenta que partiéndose de la existencia de infraseguro y no discutiéndose que en tal caso habría de aplicarse la concurrencia de seguros el Artículo 32 Ley del Contrato de Seguro expresa en cuanto ahora nos interesa: 'Los aseguradores contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la propia suma asegurada, sin que pueda superarse la cuantía del daño. Dentro de este límite el asegurado puede pedir a cada asegurador la indemnización debida, según el respectivo contrato. El asegurador que ha pagado una cantidad superior a la que proporcionalmente le corresponda podrá repetir contra el resto de los aseguradores.' Proporción por tanto que no tiene en cuenta el porcentaje del infraseguro sino la suma asegurada tal y como habría aplicado la demandada en sus cálculos.

Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.



TERCERO .- Pese a la desestimación del recurso las carencias de la sentencia en cuanto a su motivación y la falta de pronunciamiento sobre una de las cuestiones planteadas por las partes determinan a juicio de la Sala que para la recurrente estuviera justificado el recurso, y existieran las serias dudas de derecho que permiten que no se haga imposición de las costas de esta apelación, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por PELAYO ASISTENCIA SEGUROS Y REASEGUROS SA, contra la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis , confirmamos dicha resolución, no haciendo imposición de las costas causadas en esta apelación.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0232-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe