Sentencia CIVIL Nº 324/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 2/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000002/2017
NIG: 3802342120160002118
Resolución:Sentencia 000324/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000241/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Gabriel Juana Nuria Magariños Martin Elena Beatriz Martinez Casañas
Apelante Cristina Grace Uriarte Sanchez Gara Garcia Hernandez
SENTENCIA
Rollo nº 2/2017
Autos nº 241/2016
Jdo. 1ª Inst. Nº 5 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de junio de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 241/2016, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Cristina , representada por la
Procuradora Dª Gara García Hernández, y asistida por la Letrada Dª Grace Uriarte Sánchez , contra D. Gabriel
, representado por la Procuradora Dª Elena Martínez Casañas, y asistido por la Letrada Dª Nuria Magariños
Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia
siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María Mercedes Santana Rodríguez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 25 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dña. Gara García Hernández, actuando en nombre y representación de Dña. Cristina , asistida por la Letrada Dña. Grace Uriarte Sánchez contra D. Gabriel representado por la Procuradora Dña. Elena Beatríz Martínez Casañas y asistida por la Letrada Dña. Juana María Margariños Martín, y contra el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado el día 27 de marzo de 1987 formado por los anteriores con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:
PRIMERO.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor al padre, siendo compartida la patria potestad.



SEGUNDO.- Reconocer a la madre el derecho a visitar, comunicar y tener en su compañía a su hijo en la forma que ambos de mutuo acuerdo dispongan, dada la edad del menor, debiendo ser el mismo amplio y flexible teniendo en cuenta las necesidades y posibilidades académicas y de disponibilidad del menor y teniendose en cuenta que dado que la relación materno-filial se encuentra deteriorada, habrán de buscar tanto el hijo como la madre la ayuda adecuada para restaurar dicha relación que sin duda alguna beneficia al menor.



TERCERO.- En concepto de levantamiento de alimentos a favor del hijo menor, e hija mayor de edad pero dependiente económicamente, abonará madre al padre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes , la cantidad de 150 euros mensuales , ingreso que se efectuará en la cuenta corriente que designe el perceptor del pago, y se actualizará anualmente conforme al IPC que señale el INE u organismo que legalmente le sustituya, salvo que el mismo sea superior al incremento de los ingresos del obligado al pago, en cuyo caso se estará a éste, así como la mitad de los gastos extraordinarios escolares que sean necesarios y útiles para los hijos, siempre que estén debidamente acreditados por el padre, entendiéndose por tal, actividades extraescolares y clases de apoyo, así como los gastos médicos y farmacéuticos, que no estén debidamente cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier seguro del que disfruten los padres, siempre que se encuentren debidamente justificados mediante la presentación de la correspondiente factura y exista acuerdo de los progenitores en cuanto a los mismos, salvo que sean de carácter urgente.



CUARTO.- Se atribuye al padre el uso y disfrute de la vivienda que fuera conyugal en tanto en cuanto no se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.



QUINTO.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a efecto, si así lo solicita alguna de las partes,8 quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la sentencia o se liquide voluntariamente por las partes, en el caso de no haberla liquidado con anterioridad.



SEXTO.- No procede acordar ninguna otra medida, sin perjuicio de ulterior modificación conforme a los arts. 90 y 91 del C.c .

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de DIRECCION000 en los autos de Procedimiento de Divorcio Contencioso, seguidos con el número 241/2016, conforme a la cual, con estimación de la Demanda formulada por Dª Cristina , contra D. Gabriel se adoptan, como efectos personales y patrimoniales las Medidas Definitivas, y por lo que nos interesa a efectos de recurso, se atribuye la guarda y custodia sobre el hijo menor de edad al padre, permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, y se fija una pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad e hijo menor de edad de 150 euros mensuales, y la obligación de ambos progenitores de abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos, sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes, se alza la representación procesal de Dª Cristina , alegando básicamente y en esencia, como motivo del Recurso, una errónea valoración de la prueba practicada al atribuir a D. Gabriel la guarda y custodia del hijo menor de edad, por entender que la resolución judicial impugnada no ha respetado el principio de beneficio del menor, cuestionando su exploración judicial, así como el dictamen pericial practicado a instancia de parte y aportado a actuaciones, e interesando se acuerde una guarda y custodia compartida respecto del hijo menor con todos los efectos legales inherentes.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso interpuesto por Dª Cristina -como se acaba de anticipar- hace referencia al supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, en relación con la Medida Definitiva adoptada de atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad, Pedro Miguel , nacido el día NUM000 de 2002 al padre, y en este sentido, es ocioso recordar que el interés del menor, como bien afirma la recurrente, es el parámetro o variable esencial de la decisión sobre la medida de guarda de los menores sujetos a patria potestad, de acuerdo con la normativa internacional e interna - artículo 39 de la CE , y art. 154 y 156 del Código Civil , y art. 92 del mismo Código , analógicamente aplicable a los hijos no matrimoniales-. Y decimos variable porque el 'favor filii' es un concepto jurídico indeterminado a establecer de acuerdo con las pruebas ponderadas conforme a reglas de la sana crítica en cada caso.

En este supuesto, no podemos decir que Dª Cristina ofrezca condiciones plenamente adecuadas para el ejercicio de la función parental, a tenor de la prueba practicada, por lo que entendemos que es conveniente mantener la guarda paterna ya establecida en la sentencia.

El motivo fundamental de la decisión judicial adoptada con la mayor inmediación y en contacto directo y puntual con el problema humano que el caso representa se halla en la exploración judicial de un menor de 14 años, decisión que, a la vista del resultado probatorio, no cabe mas que confirmar, teniendo presente que el ataque a la valoración de la prueba a cargo de los órganos judiciales sólo procedería, a efectos de poder acoger el recurso, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas, con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas o extrañas al proceso, por lo que su censura sólo cabría si se dan dichos supuestos, y nada de esto, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación probatoria de la juzgadora de instancia, quien a tal efecto ha sopesado las circunstancias que afectan a la unidad familiar y, especialmente, al propio menor valorando cual es el entorno más propicio para su desarrollo, y es precisamente el beneficio del menor, y no la conveniencia de la madre, el principio rector que ha prevalecido en la presente resolución y que ha conducido a la atribución de la guarda y custodia del menor. Resulta de especial relevancia las conclusiones que se extraen de la diligencia de exploración llevada a cabo en la instancia, que resalta la mayor implicación del padre en todo lo relativo a los cuidados y atenciones principales del menor, en la actualidad, de superior entidad a los que la madre le presta, habiéndose ésta distanciado afectivamente de su hijo, mostrando aquél habilidades suficientes para realizar dichos quehaceres adecuadamente. No pueden, además, desconocerse los problemas de la demandante puestos de manifiesto por su hijo que dificultan y deterioran la relación materno filial. Ante ello, ha de resolverse que, teniendo presente el interés del hijo, y considerando su situación actual, su suficiente juicio, grado de madurez -apreciado por la juez de instancia en la indicada entrevista personal-, y su edad, así como el vínculo afectivo más estrecho con su padre, además de valorar, de modo especial, el largo período en el que, desde la fecha de la resolución apelada hasta la actualidad, se encuentra en su compañía, se estima que no es ahora momento adecuado para una modificación tan sustancial como la que solicita la apelante, por lo que no cabe más que confirmar la resolución de instancia sobre este concreto particular.



TERCERO.- La parte recurrente, impugna con carácter subsidiario la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de de Azucena nacida el día NUM001 de 1995, y por lo tanto mayor de edad, y Pedro Miguel , menor de edad de 150 euros mensuales.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículo 142 , 144 146 y 147 del CC , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también la posibilidad real de obtenerlos y a las necesidades de quién los recibe, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil .

La sentencia ha tenido en cuenta la situación y capacidad económica de los dos progenitores en el fundamento jurídico quinto de la resolución impugnada, cuyo contenido se da por reproducido, y entendemos que la cantidad de 150 euros mensuales, respeta escrupulosamente el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil , habida cuenta los ingresos de la madre, que ascienden a 482,04 euros, si bien éstos pueden ser superiores, si reconoce que está abonando en concepto de alquiler de vivienda una cantidad superior a los 300 euros, y teniendo en consideración las necesidades de sus hijos. En base a ello, si nos atenemos a lo expresado en la sentencia de instancia consideramos que la cantidad de 150 euros mensuales es adecuada al principio de proporcionalidad y equidad respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas, conforme la definición que de alimentos nos da el artículo 142 del Código Civil .



CUARTO.- En cuanto a las costas, esta Sección no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares y la la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de las partes en litigio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación presentado por la Procuradora de los Tribunales Dª Gara García Hernández, en nombre y representación de Dª Cristina , contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio contencioso núm. 241/2016, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, sin expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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