Sentencia CIVIL Nº 324/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 212/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00324/2017
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: TRB
N.I.G. 47186 42 1 2016 0014067
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000873 /2016
Recurrente: Clemente
Procurador: ISMAEL SANZ MANJARRES
Abogado: DIEGO ALONSO CALLE
Recurrido: BANKINTER SA
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
S E N T E N C I A nº324
Ilmos Magistrados:
JOSE JAIME SANZ CID
MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000873/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212/2017,
en los que aparece como parte apelante, Clemente , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
ISMAEL SANZ MANJARRES, asistido por el Abogado D. DIEGO ALONSO CALLE, y como parte apelada,
BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido

por el Abogado D. JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON, sobre nulidad cláusula multidivisa, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2017 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 873/16 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador ISMAEL SANZ MANJARRES en nombre y representación de Clemente contra BANKINTER S.A. debo absolver y absuelvo a la parte a la parte demandada de las pretensiones deducidas contra ella, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.' Ha sido recurrido por la parte demandante Clemente , habiéndose opuesta la parte demandada.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 21 de septiembre de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A. y por Don Clemente - Por el recurrente Don Clemente se interpone recurso en base a los siguientes motivos esenciales: 1. En primer lugar se alega una aplicación indebida del art. 1.303 CC y del art. 83 RD 1/2007 en lo relativo al rechazo a la pretensión de nulidad parcial.

2. También se esgrime una vulneración del art. 218 LEC por considerar que el juzgador no se pronunció sobre cuestiones controvertidas planteadas en la audiencia previa tales como el perfil del actor a la hora de contratar el préstamo y la complejidad y riesgos del producto.

3. Otra cuestión discutida por el recurrente es la errónea valoración de la documentación probatoria. En su opinión, el juzgador de instancia no examinó correctamente la información suministrada al actor minorista en la medida en que únicamente aplicó la normativa de consumidores y usuarios, y prescindiendo de la LMV (arts. 79 y 79 bis). Tanto el documento denominado como solicitud de operación, como la oferta vinculante, no incluía una referencia obligada a los riesgos inherentes al producto, ni advertencias apropiadas, sin que el documento nº 11 de 24.10.2008, permita concluir un conocimiento del actor de los riesgos asumidos.

Finalmente, se impugna igualmente la imposición de las costas causadas por estimar la concurrencia de dudas de hecho.

- Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por BANKINTER , en el mismo se plantean impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción ejercitada por el actor por supuesta vulneración del art. 1.301 CC , al haber transcurrido más de cuatro años desde el momento en que pudo ejercitarse la acción según la jurisprudencia del TS aplicable.

SEGU NDO . - Recurso de apelación de BANKINTER: excepción de caducidad de la acción ejercitada Se sostiene por la entidad recurrente que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 1.301 CC al haber sido ejercitada extemporáneamente la acción de nulidad, todo ello de conformidad con la doctrina del TS instaurada por la sentencia de 12 de enero de 2015 relativa a la consumación del contrato. En su opinión, el actor era conocedor de los efectos económicos que el contrato estaba ocasionando desde el mismo momento en que atendía las amortizaciones periódicas, así como mediante el conocimiento de los extractos que mensualmente recibía del banco, o el acceso a la web que tenía a su disposición. En esta misma línea se refiere la suscripción de un seguro el 23.10.2008 vinculado al contrato de préstamo multidivisa sobre los tipos de cambio.

Interesa, por tanto, determinar la concreta fecha en la que el actor pudo tener conocimiento de la realidad económica del contrato, a efectos de poder fijar el dies a quo para el ejercicio de la acción. Así, descartamos los extractos como medio válido para la toma en conciencia del demandante de la carga económica del préstamo en divisa extranjera en la medida en que resulta que los extractos que habitualmente recibía el Sr. Clemente (por ejemplo en marzo del año 2010 -doc. 2 de la contestación-) no contenían información alguna sobre el contravalor en euros del capital pendiente, a diferencia de los extractos remitidos ya el año 2016 (doc. 3 de la demanda), en los que sí que se incluía esta información relevante. Hemos de convenir que la información suministrada en los mismos se limitaba a la cuota de amortización (y su contravalor en euros), liquidación de intereses, tipo de cambio aplicable, comisiones y gastos, pero en ningún caso se incluía información sobre el capital pendiente en su contravalor en euros, que era lo verdaderamente esencial a los efectos que ahora nos interesan.

Por lo mismo, el pago de las periódicas cuotas de amortización tampoco constituye un elemento de prueba suficiente de una comprensión completa del funcionamiento del producto pues, como se aprecia en los extractos, únicamente se contrasta con ello el importe mensual de la cuota y su contravalor en francos suizos. En la misma línea, el que tuviera a su disposición la página web de la entidad con información relativa al contrato resulta relevante a los efectos que ahora nos interesan, pues el hecho de la información estuviera disponible para el actor en una web con acceso más o menos restringido, no quiere decir que efectivamente hubiera accedido a ella.

Finalmente, resta por analizar la incidencia que la firma del denominado por la demandada ' operaciones de seguro de cambio y productos derivados' - doc. 11- en fecha 23.10.2008 (año y medio después de la firma del contrato litigioso). La lectura y propósito del mismo resulta ciertamente confusa, ya que se incluyen unas condiciones generales en las que expresamente se refiere que cuando el cliente desee convenir cualquier de las operaciones que se enumeran en las condiciones particulares del contrato, deberá solicitar su formalización al banco (estipulación 3ª), siendo así que tales condiciones engloban productos tan dispares y complejos en su naturaleza y comprensión como compraventa de divisas a plazos (seguro de cambio), swap , contrato a plazo de tipo de interés, contrato sobre límite máximo de tipo de interés, contrato sobre límite mínimo de tipo de interés, contrato sobre límite máximo y mínimo de tipo de interés, contrato de opción de compra de divisas, contrato de opción de venta de divisas y el contrato de compraventa simultánea de opciones de compra y venta de divisas.

Lo cierto es que lo suscrito por el actor fueron únicamente unas condiciones generales inaplicables, pues su firma no suponía en modo alguno la prestación del consentimiento por parte del actor de la perfección de ninguno de los contratos que se incluían en las condiciones particulares, por lo que hemos de calificar como una mera puesta en conocimiento u ofrecimiento al actor de ciertos productos financieros, sin que conste que alguno de ellos hubiera sido finalmente concertado con la entidad de crédito por el Sr. Clemente .

Por otra parte, con independencia de la ausencia de un verdadero perfeccionamiento de los contratos, tampoco ha resultado acreditado el motivo por el que dicho documento fue firmado por el actor. Se dice que tuvo como finalidad conjugar el riesgo de subida de la divisa de endeudamiento, suponiendo con ello un perfecto conocimiento de los riesgos del contrato, sin embargo la falta de su definitiva contratación ahonda más aún en el desconocimiento del mercado de divisas y tipos de cambio en el que presumiblemente se encontraba el actor pues, en caso contrario, habría seguido las sugerencias de la entidad. Pero, además, tampoco eso sería concluyente pues, como es sabido, el tipo de cambio no solo afecta al capital prestado, sino también a la cuota de amortización, por lo que ante la falta de mayor concreción probatoria, resulta plausible que el actor hubiera interesado información respecto a la incidencia que el tipo de cambio tenía en la cuota, y no tanto en el capital pendiente de amortizar.

En consecuencia, procede rechazar el motivo de recurso planteado por la entidad BANKINTER sobre la caducidad de la acción ejercitada al no estimar esta Sala que, a fecha de interposición de la demanda, hubiera transcurrido el plazo de cuatro años contemplado en el art. 1.301 CC .



TERCERO.- Recurso de apelación de Don Clemente : vulneración de la normativa aplicable de los distintos motivos de apelación: carácter de condición general de contratación, transparencia y abusividad Básicamente, se ataca por la entidad apelante la sentencia dictada en primera instancia en base a los siguientes argumentos: que la contratación infringió normativa sectorial aplicable para este tipo de productos financieros complejos; que las cláusulas litigiosas, que tienen la consideración de condiciones generales, no superan el filtro reforzado de transparencia, por lo que procede declarar la nulidad parcial en los términos interesados en el suplico de la demanda.

- Sobre la vulneración de la normativa sectorial: infracción del art. 79 y 79 bis LMV Se discute en sede de apelación el contenido obligacional exigido a las entidades en el momento de la firma del contrato litigioso y su aplicación al caso que nos ocupa. Pues bien, no podemos dejar de mencionar la efectiva vulneración de lo dispuesto en el art. 79 LMV en relación con la perfección del contrato y la válida prestación del consentimiento. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Alto Tribunal en su sentencia de 30 de junio de 2015 en la que señaló que la 'hipoteca multidivisa' es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art.

2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79 bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha ley . La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores.

En el presente caso, se argumenta por la entidad bancaria que la normativa MiFID que introdujo la obligación de realizar los denominados test de conveniencia e idoneidad no se encontraba en vigor en el momento de la firma del contrato, por lo que difícilmente resulta de aplicación la citada normativa. Sin embargo, no parece dudoso que la redacción entonces vigente (pre-MiFID) también contemplaba determinadas obligaciones para las entidades que, en esencia, eran sustancialmente idénticas de las posteriormente plasmadas en los test exigidos por la Ley 47/2007 que traspuso la Directiva comunitaria. Así, la antigua redacción del art. 79 bis 6 LMV expresamente imponía la obligación de las entidades de obtener 'la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate' , añadiendo que también recabará información 'sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan', para finalmente declarar que 'cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente' . Es decir, a fecha de la suscripción del producto litigioso ya existía normativa sectorial que compelía a la entidad demandada a recabar información relevante sobre el perfil y experiencia del cliente, su situación financiera y sus objetivos inversores, aunque para ello fuera exigido ciertamente someter al actor a la realización de los test, lo que en definitiva supone valorar la conveniencia de la inversión.

En términos semejantes hemos de pronunciarnos en relación con la carga de la entidad de obtener información sobre la adecuación del producto al cliente al señalar el apartado 7 del mismo precepto que la entidad solicitará información 'sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente' , esto es, la idoneidad del producto para los fines, propósitos y necesidades inversoras personalizadas del su cliente. El mismo precepto expresamente prevé la obligación para la entidad de advertir que el producto no es adecuado para su cliente en base a la información facilitada, lo que se podrá incluso comunicar en ' formato normalizado '.

Lo anterior demuestra, en nuestra opinión, que la normativa sectorial vigente en el momento de la firma del producto ahora discutido por el actora incluía obligaciones específicas para las entidades de gran trascendencia para sus clientes, cuya finalidad no era otra que asegurarse que los productos comercializados eran convenientes y adecuados para ellos, exigiendo a las entidades recopilar la información necesaria para ello, y advertirles de que los mismos no se ajustaban a sus necesidades o su perfil inversor en caso contrario.

En el concreto caso que nos ocupa, correspondía a la entidad valorar los conocimientos y experiencia del cliente, así como garantizar la adecuación del producto a los intereses y objetivos inversores del mismo, resultando insuficiente para tales fines el documento nº 7 de los aportados con la contestación, en el que expresamente se refiere la ocupación profesional del actor (' ventas '), o las conversaciones mantenidas con el director de la sucursal que declaró en la vista (el pretendido 'feedback' apuntado por el testigo). Por ello, no resulta suficientemente justificado que se ofreciera un producto ciertamente complejo en su funcionamiento y comprensión a un consumidor medio/cliente minorista (comercial de material eléctrico), sin experiencia inversora previa acreditada en productos semejantes -divisas extranjeras-, residente en el territorio español y con ingresos en divisa nacional (euros).

En definitiva, no parece dudoso que la infracción de las exigencias de la LMV y la normativa sectorial aplicable ha tenido una influencia decisiva en la imposibilidad del actor de conocer y comprender los riesgos efectivamente asumidos mediante la firma del contrato, con la lógica afectación en la transparencia con la que se pudieron incluir en el contrato las cláusulas del préstamo en divisa extranjera que determinaban la carga económica del mismo.

- Sobre el carácter de condiciones generales de contratación de las cláusulas litigiosas Las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como 'impuestas' pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor ' no haya podido influir materialmente' sobre su contenido.

El concepto de condición general de la contratación debe buscarse, como decíamos, en su propia normativa, en concreto, en el artículo 1 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación , cuando afirma que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesto por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El precepto continúa diciendo que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

De la propia redacción del artículo 1 de la Ley de 1998 cabe extraer sus dos principales características, a saber, que la condición general de la contratación es una cláusula o estipulación contractual predispuesta e impuesta por una de las partes (predisponente) a la otra (aceptante o adherente), cuya libertad contractual queda limitada a la mera aceptación, o eventual rechazo, de la misma; y que es el instrumento propio utilizado en la contratación en masa o por adhesión, es decir, que surge con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

Pues bien, la demandada argumenta que las cláusulas litigiosas (relativas al capital prestado-cuantía del contrato, vencimiento y amortizaciones y tipo de interés) no pueden tener el carácter de condición general por haber sido negociadas individualmente. Sin embargo, en relación con esta cuestión parece oportuno hacer dos importantes reflexiones: en primer lugar, hemos de señalar que el hecho de las cláusulas se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión en el contrato, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Pues bien, en el caso de autos el hecho de que se hubiera seleccionado por los consumidores la divisa del contrato (franco suizo, en vez de yen, por ejemplo), o se consignara la cuantía del préstamo o los plazos de devolución, no es óbice para considerar que nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario, lo cual ni siquiera es negado por la demandada. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que los actores hayan intervenido directamente en la redacción de las mismas. Parece lógico pensar que el predisponente requiera a los prestatarios la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), así como la elección de la divisa convertible en España (franco suizo), sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada.

En todo caso, insistimos, la carga de la prueba de que ha existido tal negociación particular le corresponde al predisponente, lo que no ha asumido en el presente procedimiento, concurriendo una apariencia externa de encontrarnos ante cláusulas estandarizadas con el objeto de incluirse en múltiples contratos con clientes, algo por otra parte lógico en atención al sector en que opera la demandada. Lo anterior no puede verse enervado por el hecho de que las mismas sean aceptadas voluntariamente por el adherente.

- Sobre el control de transparencia a la luz de la jurisprudencia nacional y comunitaria (STJUE 20 de septiembre de 2017) Se argumenta por la entidad de crédito que las cláusulas discutidas superan el control o filtro de transparencia puesto que, analizado el contrato en su conjunto, permiten conocer el objeto principal del contrato y cómo funcionaban las mismas en la económica del propio contrato. Además se añade que las cláusulas no generaron en ningún momento desequilibrio alguno entre las partes pues la oscilación de la divisa elegida (franco suizo) no provocó una ganancia en la demandada con perjuicio de los actores, siendo el riesgo del tipo de cambio algo inherente al contrato suscrito.

Pues bien, como es sabido, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio y la posterior de 9 de mayo de 2013, cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 en el indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]' , y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible' , añadiendo su el artículo 4.2 que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' . La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita significa que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.

En relación con la transparencia, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 24 marzo 2015 incide en 'que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio', añadiendo justo a continuación que 'elart.

4.2 Directiva 13/1993/CEE, conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados' (el subrayado es nuestro).

Por tanto, la citada STS de 24 marzo 2015 determina que estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo o sustancial de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Es precisamente esta circunstancia la que permite discutir la aparente neutralidad de la entidad bancaria en la comercialización del contrato, pues es evidente que su falta de transparencia pudo generar un desequilibro sustancial, por más que se argumente que elección de una divisa extranjera tiene un efecto neutro en el prestamista.

Especial interés presenta lo declarado por el TJUE en su reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017 (Asunto C186/16; Ruxandra Paula Andriciuc y otros contra Banca Româneasc SA) . Así, destacamos en primer lugar las conclusiones del Abogado General emitidas en el seno de dicho procedimiento en fecha 27.4.2017, en concreto los puntos 64 y 65 que al tratar la cuestión del carácter «claro y comprensible» de las cláusulas contractuales se dice que 'a este respecto, me parece crucial, sobre todo en presencia de obligaciones financieras particularmente gravosas como las que pueden caracterizar los préstamos suscritos por un período largo, que los profesionales faciliten a los consumidores información suficiente que les permita comprometerse con pleno conocimiento de causa.

Más en concreto, cuando propone a un consumidor un contrato de préstamo tipo, el profesional debe exponer, por medio de una información fácilmente comprensible, las consecuencias potenciales sobre la situación económica de este consumidor. Este último deberá ser capaz, en particular, de comprender que se compromete, a cambio de determinados ventajas financieras (como, por ejemplo, un tipo de interés bajo), a asumir un determinado nivel de riesgo. Ha de precisarse que, en el caso de créditos que no son de carácter inmobiliario, a la obligación general de información derivada de la Directiva 93/13 se añaden obligaciones más precisas previstas en las directivas relativas a los contratos de crédito al consumo .

Finalmente, la sentencia del TJUE, siguiendo el criterio del Abogado General, al abordar el tema del alcance del concepto de cláusulas 'redactadas de manera clara y comprensible' y el nivel de información que debe facilitar el banco, y argumenta que: 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C96/14, EU:C:2015:262 , apartado 50).

46. Esta cuestión debe ser examinada por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C143/13, EU:C:2015:127 , apartado 75).

47. Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C348/14, no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 66).

48 .Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, C92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980 , apartado 50).

49.En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)' .

En el caso que nos ocupa efectivamente pudiera concluirse la variación del tipo de cambio, que genera un perjuicio patrimonial de los actores, tiene un efecto neutro para la entidad, puesto que al prestar en francos suizos ninguna ganancia le reportaría su relación con la divisa nacional. Sin embargo, dejando de lado cuestiones no planteadas sobre los desequilibrios que pudieran generar las cláusulas en lo que al fixing se refiere, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a los actores durante la fase precontractual estos tuvieron la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de los demandantes (el anteriormente mencionado 'desequilibrio sustancial o subjetivo' ).

Así las cosas, de la prueba practicada se aprecia precisamente un déficit en la información imprescindible para que los consumidores pudieran hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato: en primer lugar, es evidente que la demandada no se preocupó por ajustar el producto al perfil de los prestatario, obviando que se encontraba ante un instrumento complejo (en el sentido que marca el art. 2 LMV), y que su cliente no gozaba ni de los conocimientos, ni de la experiencia inversora necesaria como para asumir los graves riesgos que comportaba este tipo de préstamo (se trataba de un consumidor medio). Sostiene la entidad demandada que el actor cumplía dicho perfil por el simple hecho de que 'trabajaba para la multinacional alemana Sick, con implantación en todo el mundo, por lo que no pueden ser desconocidos para el demandante los movimientos de las divisas' (sic), como si el hecho de trabajar en una multinacional extranjera implantada en diversos países dotara a su empleado de formación específica en cuestiones relativas al cambio de divisas y tipos de cambio. Lo cierto es que el demandante carece de estudios universitarios superiores y no cuenta con experiencia inversora alguna, sin que el hecho de haber suscrito un préstamo hipotecario con anterioridad permita suponer un conocimiento más profundo del producto ahora en litigio, pues precisamente los paralelismos con un préstamo hipotecario 'convencional' son lo que pudieron enmascarar el conocimiento por el prestatario de los verdaderos riesgos asumidos mediante la firma del contrato.

Consta acreditado en las actuaciones que el Sr. Clemente es técnico comercial, dedicándose profesionalmente a la venta de material eléctrico (' ventas ', según doc. 7), esto es, ámbito totalmente ajeno a la inversión financiera o especulativa. Por lo que respecta a su formación académica obra en actuaciones las certificaciones expedidas por la correspondiente Subdirección General del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, en la que se acredita que el actor se encuentra en posesión de los Títulos de Técnico Especialista (FP II) en la Rama de Electricidad y Electrónica, Especialidad de Máquinas Eléctricas (acontecimiento 47 del expediente electrónico). Tampoco se acreditan circunstancias que hubieran favorecido la contratación de este tipo de producto (ingresos en divisa extranjera, residencia temporal/permanente en el exterior...) por más que su empleador sea un multinacional extranjera, por lo que parece evidente que ni era conveniente para él la contratación por su limitada capacidad de comprender los riesgos, ni tampoco la hipoteca multidivisa se ajustaba a sus necesidades relacionadas con la adquisición de una vivienda.

No obstante, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, parece oportuno resaltar la relativa importancia que el perfil del actor pudiera tener a los efectos que ahora nos interesan, pues no es dudoso que nos hallamos ante un consumidor medio, y que la perspectiva sobre la que deberá valorarse la acción de nulidad es la suficiencia y corrección de la información suministrada (transparencia), y no tanto el posible error vicio en el consentimiento.

Pues bien, procede analizar el tipo de información precontractual ofrecida y valorar si el actor había sido adecuadamente advertido de los riesgos inherentes al producto con carácter previo a la firma del contrato. En concreto, se alude a la siguiente documentación: solicitud de operaciones (doc. 8), oferta vinculante (doc. 9) y la propia escritura pública de préstamo (doc. 10). En los dos primeros se incluye una información semejante sobre los riesgos de la operación a la que se aferra la entidad para justificar la suficiente información suministrada al demandante. Por su trascendencia transcribimos la controvertida cláusula: 'El/Los Prestatario/s conocen y aceptan que, en caso de formalización del préstamo, la sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser ésta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la minuta de préstamo hipotecario que se firme al efecto' .

De la cláusula destacamos lo siguiente: 'incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición el préstamo, en caso de ser ésta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado' . De las muchas cuestiones planteadas en el litigio, quizás las podríamos reducir a la siguiente: ¿el inciso transcrito del párrafo es lo suficientemente claro en sus términos como para superar el filtro de incorporación? Y, en caso afirmativo, ¿la forma en que este riesgo fue presentado al actor supera el filtro reforzado de transparencia? Pues bien, una lectura sosegada de la citada cláusula permite a esta Sala concluir que la misma no es clara en sus términos, como tampoco parece que exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula. Principalmente, resulta criticable que el texto utilice conceptos no definidos previamente (como, por ejemplo, la expresión el ' límite pactado ', lo que parece una contradicción en sus propios términos). Tampoco su ubicación -enmascarada en un párrafo en el que se incluyen advertencias sobre otros riesgos relacionados con el cambio de divisa, y no propiamente su revalorización- contribuye a captar la atención del adherente, provocando que se deslice o distraiga el principal riesgo asumido en el contrato de forma poco perceptible, casi sibilina, en un párrafo farragoso y complejo en su inteligencia, en contraste con la importante carga económica que comportaba.

Por otra parte, se echa en falta que no se hubiera incorporado/facilitado simulaciones sobre los distintos escenarios que pueden producirse, lo que sin duda hubiera contribuido a comprender los graves riegos que implicaba la operación, tanto por la evolución del tipo de interés, como por la fluctuación de la divisa extranjera elegida. La enorme incidencia que la variación del tipo de cambio tenía en el contrato de préstamo, pues condicionaba el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa suponía un recálculo constante del capital prestado, obligaba a la entidad prestamista a intensificar los esfuerzos informativos, resultando escasa la escueta mención incluida en párrafo transcrito.

Por la propia naturaleza, complejidad y trascendencia de las cláusulas discutidas la entidad comercializadora se encontraba compelida a informar sobre los concretos riesgos asumidos y las consecuencias prácticas que para la economía del contrato tendría una oscilación acusada de la cotización de la divisa extranjera, sin que la documentación entregada permita conocer con carácter previo a la firma del contrato, los riesgos y especificidades derivadas de la concesión de un préstamo 'en euros por su contravalor en francos suizos'. La parte demandada pretende acreditar el efectivo conocimiento del actor de la carga económica del contrato en base a los citados documentos y la declaración testifical del director de la sucursal que comercializó el producto, sin embargo, sin perjuicio de lo ya apuntado sobre la limitada y confusa información precontractual ofrecida, tampoco la declaración del testigo propuesto en el acto del juicio permite concluir que la información verbal sobre los riesgos asumidos fuera exhaustiva y completa, limitándose a manifestar el testigo que el actor conoció y comprendió los riesgos en todo momento, debiendo convenir que la complejidad del producto y su importante incidencia en el desarrollo del préstamo exigía un plus de información que difícilmente se puede considerar satisfecho mediante la simple comunicación verbal al cliente.

Sobre esta materia nos parece interesante destacar lo manifestado por la STJUE de 30 de abril de 2014, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa (reiterada en otra posterior de 26 de febrero de 2015) que: 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 13/1993/CEE no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical ', y que 'esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva' , añadiendo en su argumentación y fallo que 'del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' . Estas mismas pautas han sido reiteradas por el TJUE en la reciente sentencia de 20.9.2017 (apartado 47): 'incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato' , añadiendo a continuación que: ' reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración'.

Esto es precisamente lo que se echa en falta en el contrato de préstamo y del periodo negociador, esto es, que el actor hubiera podido comprender en toda su extensión los graves riesgos y consecuencias que el tipo de cambio tenía en el funcionamiento del préstamo, algo que no ha sido acreditado en el presente procedimiento.



CUARTO .- Sobre los efectos de la declaración de nulidad Co mo ya hemos indicado en otras resoluciones sobre esta misma materia (por todas, sentencia de esta sala de 30 de junio de 2016 ), no incurre la sentencia apelada en extralimitación o incongruencia a la hora de fijar las consecuencias de la nulidad que declara. La nulidad de las cláusulas multidivisas no debe comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario con restitución reciproca de las prestaciones, pues como bien razona, sin necesidad de integrar el contrato (proscrito por la jurisprudencia Europeo salvo sustitución por disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones contractuales que prevén un tipo resultante de aplicar el Euribor más un 0,50 %. Se trata de aplicar las condiciones restantes del préstamo hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa. La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014) y a la protección de los consumidores, ya que produciría un efecto más perjudicial para el actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que aquel se vería obligado a devolver de un sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo.

Por ello ratificamos en este extremo también la sentencia dictada en primera instancia y, en consecuencia, reiteramos la nulidad de las clausulas y pacto de divisa, dejando estas sin efecto, teniéndolas por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantías considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado. Con arreglo a ello se determinara el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios, que han de considerarse por principal e intereses.



QUINTO .- Costas En relación al recurso de apelación interpuesto por BANKINTER , al ser desestimado el mismo procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en apelación a su instancia, todo ello conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por Don Clemente , al ser estimada la apelación, no procede hacer un especialmente pronunciamiento sobre las costas causadas a su instancia. Lógicamente, la estimación de su recurso de apelación comportará la revocación del pronunciamiento de primera instancia sobre la imposición de costas, correspondiendo el abono de las mismas a la parte demandada.

Fallo

Se desestima &n bsp;el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKINTER, S.A., contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, con imposición a dicha parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Clemente , contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, la cual se REVOCA y, en consecuencia, procede estimar la demanda en su día interpuesta por el actor en la que se ejercitaba la nulidad parcial del préstamo hipotecario de fecha 24 de mayo de 2007 en lo referente a las cláusulas multidivisas, dejando subsistentes las otras cláusulas del contrato, condenando a la entidad demandada a dejar referenciado el mencionado préstamo a moneda euros, con supresión del incremento del capital pendiente que pudiera haber sufrido el préstamo como consecuencia de la fluctuación de la moneda, y aplicando el exceso de pago realizado a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital pendiente, más los intereses legales correspondientes. Asimismo, se librarán cuantos mandamientos fueran precisos para la correcta inscripción en el Registro de la Propiedad del contenido de la Sentencia dictada, con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en primera instancia.

Al ser acogido el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas por este recurrente en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente BANKINTER , S.A. al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente Clemente al haberse estimado el recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.