Sentencia CIVIL Nº 324/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 266/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00324/2018
Rollo núm.: 266/2018
S E N T E N C I A Nº 324/2018
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, diecisiete de Octubre de dos mil dieciocho.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, bajo el número 538/2016 , Rollo de Sala número 266/2018,
entre partes, de una como demandante-apelante la entidad COMPAÑÍA MEDITERRÁNEA DE VIGILANCIA,
S.A., (MEVISA), representada por el procurador D. Gonzalo Bernal García y dirigida por la letrada Dª. Virginia
Laborda Sánchez, de otra, como demandada-apelada la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.,
representada por la procuradora Dª. María Elena García San Miguel Hoover y dirigida por la letrada Dª. Isabel
Martín Ortigosa.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Declaro la carencia sobrevenida del objeto respecto de la pretensión de la demanda principal presentada por el procurador de los tribunales D. Antonio Buades Garau, en nombre y representación de compañía mediterránea de vigilancia, S.A. (MEVISA), contra telefónica España móviles S.A.U. (MOVISTAR) relativa a declarar indebido el cargo contenido en la factura número 28-A6M0-371644, de fecha 1 de enero de 2016, en concepto de cargo 'contrato de compromiso descuento' por importe de 31821,65 euros más iva con condena a la parte demandada a pasar por tal declaración y a anular la factura indicada en el cargo impugnado contenido en la misma, debiendo ser emitida nueva factura sin inclusión de dicho cargo.

Que estimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Antonio Buades Garau, en nombre y representación de compañía mediterránea de vigilancia, S.A. (MEVISA), contra telefónica España móviles S.A.U. (MOVISTAR) declarando indebidos los cargos contenidos en la factura número 28- A6M0-369312 emitida en fecha de 1 de enero de 2016 en concepto de cargo 'contrato de compromiso de permanencia' y 'contrato de compromiso descuentos' por importe de 2394,53 euros, más iva, arrojando una cuantía total de 2543,13 euros, más iva.

Condeno a la parte demandada a pasar por tal declaración y a anular la factura indicada en los cargos impugnados contenidos en la misma, debiendo ser emitida nueva factura sin inclusión de dichos cargos y condeno a la demandada a restituir a la actora el importe indebidamente cobrado relativo a la factura número 28-A6M0-369312 en la cantidad de 2394,53 euros más iva, con los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.

Condeno en costas a la demandante respecto a la pretensión principal de la demanda y sin expresa condena en costas a la demandada respecto del allanamiento a la pretensión de la ampliación de la demanda'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 16 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

La entidad COMPAÑÍA MEDITERRÁNEA DE VIGILANCIA, S.A. (MEVISA), presentó demanda contra la entidad TELEFÓNICA ESPAÑA MÓVILES, S.A.U. (MOVISTAR) en la que se solicitaba que se dictara una sentencia por la que se 'declare indebido el cargo contenido en la Factura Número 28-A6M0-371644, de fecha 1 de enero de 2016, en concepto de cargo 'Contrato de Compromiso Descuento', por importe de 31.821,65 euros, más IVA'.

Se refiere en la demanda una discrepancia con la entidad demandada con relación a la procedencia de la aplicación de una penalización por la finalización del contrato de telefonía móvil que unía a las partes, ya que la entidad demandante consideraba que el periodo de permanencia suscrito era de 18 meses y, en cambio, la entidad de telefonía estimaba que era de 24 meses, razón a la que obedece el importe de la factura de fecha 1 de enero de 2016 que se pretende anular.

Mediante escrito de ampliación de la demanda por la que se interesa que se dicte una sentencia por la que se declaren indebidos los cargos contenidos en las facturas Número 28-A6M0-369312, emitida en fecha 1 de enero de 2016, en concepto de cargos 'Contrato de Compromiso Permanencia' por importe 148#60 euros y 'Contrato de Compromiso Descuentos' por 2.394#53 euros, más IVA, arrojando cuantía total de 2.543#13 euros, más IVA.

La demanda inicial y su ampliación fueron admitidas mediante decreto de fecha 28 de febrero de 2017.

La entidad MOVISTAR presentó escrito de contestación a la demanda en el que realizaba dos alegaciones: 1.- Aun cuando la factura 28-A6M0-371644 fue emitida en fecha 1 de enero de 2016 y la misma contenía el cargo relativo a la permanencia, en fecha 3 de mayo de 2016 se emitió factura de regularización, con un valor negativo de -31.821,65 euros. Esta factura fue remitida al domicilio de la entidad demandante que tuvo, por ello, conocimiento de ella.

2.- Se allana en relación con las peticiones relativas a la factura nº 28-A6M0-369312.

La parte demandante solicitó continuar con el procedimiento.

En la sentencia dictada en primera instancia se aprecia la carencia sobrevenida de objeto sobre la primera de las facturas, la de la demanda inicial, pero entiende que procede la condena en costas a la parte demandante al considerar que ha litigado con temeridad a la hora de interponer la demanda principal.

Se estima también la demanda ampliada, a la que se ha allanado la parte demandada, sin imposición de costas, al no apreciar mala fe en la actuación de la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante en el que se insiste sobre su versión sobre la permanencia pactada en la contratación con MOVISTAR, con un plazo de permanencia de 18 meses, lo que hacía improcedente la factura por el cargo de penalización, razón por la que considera que mantiene su derecho a que se declare que son indebidos.

Se muestra disconforme con la conclusión del juzgador a quo que dio por cierta la emisión de la factura rectificativa en el mes de mayo de 2016 y que fuera comunicada a MEVISA.

Considera que la entidad MOVISTAR nunca ha aceptado y admitido que los cargos eran indebidos y considera que tiene derecho a que se efectúa tal declaración y se condene a la demandada a rectificar las facturas. Es por ello que mantiene que la entidad demandada debe se condenada al pago de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Dispone el artículo 22 en sus tres primeros apartados: '1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto.

Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.

3. Contra el auto que ordene la continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su terminación, cabrá recurso de apelación'.

En la sentencia dictada en primera instancia se declara la carencia sobrevenida de objeto respecto de la factura 28-A6M0-371644 por importe de 31.821,65 euros, más IVA.

El Tribunal Supremo ha declarado en auto de fecha 23 de abril de 2014 que 'para considerar concurrente la pérdida sobrevenida de interés legítimo en la obtención de la tutela judicial respecto de la pretensión ejercitada en la demanda es preciso algo más que la pérdida de la cualidad que determinaba la legitimación activa al interponerse la demanda. Ese 'plus' ha de ponerse en relación con el abuso del proceso, y se producirá cuando no exista una explicación razonable sobre la ventaja o beneficio legítimo que obtiene la parte actora con la continuación del proceso'.

Se ha discutido en el procedimiento si la factura que rectificó la que es objeto del procedimiento fue o no emitida en fecha 3 de mayo de 2016 y si fue o no notificada a la entidad demandante.

Acerca de la emisión de esa factura, ninguna prueba se ha practicado en estos autos de la que pueda resultar que la factura fuera elaborada de forma expresa para la presentación en el procedimiento y que la fecha de su emisión no se corresponda, por tanto, con la realidad. Todas las facturas emitidas llevan un número que debe permitir, en su caso, determinar si, en relación con las del conjunto de la entidad, la fecha de emisión. No es suficiente negar la fecha de la factura, sino que es preciso una prueba adicional de un hecho que, en caso de ser cierto, mostraría la mala fe de la parte, ello sin mencionar otro tipo de consecuencias que esa actuación podría tener.

Por otro lado, hay que convenir con la parte apelante que no ha quedado debidamente justificado que esa factura fuera remitida a la entidad demandante, pues, con independencia de la normalidad en la actuación de las partes, lo cierto es que se trataba de una factura que ponía fin a una importante discrepancia entre ellas acerca de si se adeudaba alguna cantidad en concepto de penalización por incumplimiento del régimen de permanencia pactado. Era por ello, esperable que, además de un envío ordinario por correo, que no se ha probado, se realizara alguna comunicación de tipo personal en la que constara esa rectificación. No puede entenderse que la misma quede cumplida por el pago de una diferencia que, a tenor del justificante bancario que se aporta, no resulta explicativo de los conceptos por los que se efectúa.

De todas formas, debe reconocerse que el hecho de que ninguna actuación realizara la demandada para el cobro de una cantidad de relativa importancia resulta indicativa de su falta de voluntad de reclamarla, lo que resulta significativo si se tiene en cuenta que en el momento de interposición de la demanda ya habían transcurrido más de seis meses desde su emisión.

Ahora bien, una vez puesto de manifiesto en el proceso que se había procedido a la anulación de la factura que se pretendía que fuera declarada indebida, nos encontramos plenamente en el ámbito de lo dispuesto en el artículo 22 de la LEC, antes trascrito, de manera que, habiéndose dado por satisfecha fuera del proceso la pretensión de la parte demandante de que se declarara indebida la factura, pues así había sido admitido por la entidad demandada con la emisión de la factura de regularización. Resultaba por ello procedente declarar la pérdida sobrevenida de objeto, pero sin hacer imposición de costas.

El artículo 22 en su apartado segundo prevé la celebración de un incidente sobre la procedencia de continuación o no del procedimiento y, en este incidente, las costas causadas en él, serán impuestas a la parte que vea rechazada su pretensión.

En el acto de la audiencia previa se acordó la continuación del procedimiento, sin realizar mención a las costas sobre ese incidente.

El procedimiento concluye con una sentencia en la que se declara que se ha producido la carencia sobrevenida de objeto, ya que la entidad demandada ha dejado sin efecto la factura referida en el escrito de demanda, factura que es, por tanto, indebida. Esa era la pretensión de la parte demandante manifestada en el suplico de la demanda.

Este tribunal concuerda plenamente esa decisión, pues es lo cierto que la voluntad de la parte demandante es que se declarara que la factura 28-A6M0-371644 es indebida en el importe de 31.821,65 euros, más IVA, y esto es lo que se ha procedido con la emisión de la factura rectificativa, que deja sin efecto la anterior y en la cuantía que se reclamaba por el concepto de penalización.

Ahora bien, entiende esta Sala que lo que no procedía era la imposición de las costas a la parte demandante por las siguientes razones: 1.- El artículo 22 de la LEC contiene una regla sobre las costas en casos de carencia sobrevenida de objeto, que es la no imposición.

2.- En el artículo 394 no puede justificarse que las costas de la parte que vence en el procedimiento puedan serle impuestas con fundamento en la mala fe de su actuación. El apartado primero determina la no imposición al demandado en caso de serias dudas de hecho o de derecho y el apartado segundo prevé la imposición a una de las partes en caso de estimación o desestimación parcial, salvo actuación por temeridad, lo que no es el caso.

Procede, por ello, la estimación parcial del recurso en cuanto se imponen las costas a la parte demandante, debiendo declararse que no procede hacer condena en las causadas en primera instancia.

Este es el pronunciamiento que se hace en relación con las costas causadas con la ampliación a la demanda, a la que se ha allanado la parte demandada, al no apreciar mala fe en su actuación, criterio que cabe mantener ya que, tal y como se deriva del procedimiento, las facturas a las que se refiere la ampliación y que se solicita que se declare que son indebidas, habían sido abonadas por la entidad demandante en el momento en que le fueron pasadas al cobro, sin que exista ninguna reclamación previa en relación con ellas previa a la interposición de la demanda.



TERCERO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad COMPAÑÍA MEDITERRÁNEA DE VIGILANCIA, S.A., (MEVISA), contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2018 por el Ilmo. Sr.

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se revoca la sentencia de instancia en el único sentido de que no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia, tanto las de la demanda principal como las de la ampliación.

No se hace imposición de costas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.