Sentencia CIVIL Nº 324/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 183/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0818442120158087306
Recurso de apelación 183/2017 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 321/2015
Parte recurrente/Solicitante: Belinda
Procurador/a: Victoria Morales Frasnedo
Abogado/a: LEIRE LOPEZ PINA
Parte recurrida: Juan Miguel
Procurador/a: Marta Lujua Casabon
Abogado/a: GABRIEL MONCAL CASANOVAS
SENTENCIA Nº 324/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 9 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 1 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 321/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Victoria Morales Frasnedo, en nombre y representación de Belinda contra Sentencia - 28/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Marta Lujua Casabon, en nombre y representación de Juan Miguel .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Que DESESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda DE DIVORCIO, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Da. Susana Moreno García, en nombre y representación del D. Juan Miguel , y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA y DEMANDA DE DIVORCIO ACUMULADA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Da. Victoria Morales Frasnedo, en representación de la Da. Belinda , dispongo se adopten las siguientes medidas: 1.-Declaro disuelto el matrimonio de las partes por DIVORCIO mandando su inscripción al Registro Civil correspondiente.

2.-Se atribuya la guarda y custodia del hijo menor de edad Gerardo a la madre con quien convive, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3.-Se establezca como régimen de visitas con el menor, así como con la hija mayor de edad, Tamara , para con el padre aquel que estos convengan atendida su edad.

4.-Se fije como obligación alimenticia a favor de ambos hijos, con cargo al padre, la cantidad de 150,- euros mensuales para cada uno de ellos, cantidad que deberá pagarse dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal fin se disponga, y que se actualizará anualmente conforme al IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios entendiéndose por tales aquello que se pacten entre ambos, aquellos que no cubra la beca de estudios y los médicos no cubiertos por la seguridad social, se sufragaran al 50% entre ambos progenitores.

5.-No procede la atribución de pensión en favor de la esposa por cuanto no se acredita, como consecuencia de la dedicación a la familia, desequilibrio patrimonial entre ambos habiendo sido este resarcido al momento de la ruptura.

No procede, atendida la naturaleza del presente procedimiento, la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Firme que sea esta resolución, expídase testimonio al Registro Civil de Cornellà, para proceder a su inscripción marginal en el folio registral del matrimonio de los litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Audiencia Provincial de Barcelona, que deberá ser presentado ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde su notificación, previa constitución del depósito que prevé la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de Noviembre.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de sentencia de este Juzgado.

Así, por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO. - La sentencia de fecha 28 de octubre de 2.016 , recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 321/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Juan Miguel contra Doña Belinda , a los que se acumulan los autos de Divorcio Contencioso nº 348/15 del mismo Juzgado de Primera Instancia, seguidos a instancia de la Sra. Belinda contra el Sr.

Juan Miguel , y estima de forma parcial las demandas formuladas por una y otra partes litigantes, declara la disolución del matrimonio contraído por los mismos en fecha 14 de noviembre de 1.993, y adopta las medidas que constan detalladas en el Fallo de la referida resolución y que ahora resumimos en lo menester a los únicos efectos expositivos: 1º) Atribuye a la madre la Guarda del hijo menor de edad (en la fecha en la que recae la referida sentencia), Gerardo , nacido el NUM000 de 1.999, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º) Establece una Pensión de alimentos a favor de ambos hijos del matrimonio, Tamara nacida el NUM001 de 1.994, y Gerardo nacido el NUM000 de 1.999, de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos, hasta que los hijos finalicen su periodo de formación o, en su caso, hasta los 26 años de edad, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

3º) No procede atribución de pensión a favor de la esposa por cuanto no se acredita, como consecuencia de la dedicación a la familia, desequilibrio patrimonial entre ambos habiendo sido este resarcido al momento de la ruptura.

Frente a la referida resolución la representación de Doña Belinda , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Cuantía de la Pensión de Alimentos de los hijos del matrimonio. B) Desestimación de la Compensación económica por razón del trabajo solicitada por la Sra. Belinda .

La representación del Sr. Juan Miguel y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO .- Sobre la pensión de alimentos de los hijos de los litigantes, Tamara de 23 años en la actualidad y Gerardo de 18 años.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que en la actualidad los hijos de los ahora litigantes han adquirido la mayoría de edad, lo que determina por prescripción legal el cese del ejercicio compartido de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de visitas adoptado en la sentencia de divorcio, si bien ha de mantenerse el derecho al percibo de la pensión de alimentos a cargo del progenitor, dado que no obstante el acceso de los hijos a la mayoría de edad, conviven en el domicilio materno y carecen de independencia económica.

El criterio seguido por este tribunal en múltiples resoluciones, sobre el derecho de los menores de edad a percibir un mínimo vital ineludible para atender sus necesidades alimenticias, a pesar de las necesidades económicas que pudieran padecer los obligados, ya no resulta de aplicación en este estadio procedimental al caso enjuiciado, por haber alcanzado los dos hijos la mayoría de edad por lo que ha de estarse a la regla descrita en el artículo 237-9 del C.C .Cat., sobre la necesaria proporción entre las necesidades del alimentista y los medios económicos del obligado, y a lo dispuesto en el artículo 237-7 del citado texto legal , en el supuesto de concurrir dos obligados a la prestación alimenticia, que en el caso enjuiciado son los progenitores que han de atender a las necesidades alimenticias de los hijos comunes, de manera mancomunada, en base a los recursos económicos de cada uno de ellos.

No se discute por los litigantes que los hijos, ambos mayores de edad, son dependientes de sus progenitores por cuanto no han finalizado su periodo de formación ya que se encuentran estudiando, por lo que la cuestión a resolver en esta alzada se reduce a la cuantía de las pensiones que corresponden a los hijos del matrimonio.

La sentencia recurrida en la forma que ha quedado expuesta fija una cuantía de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad. La recurrente interesa que se fije la cuantía de las referidas pensiones alimenticias en la cantidad de 250,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos.

Los hijos tienen los gastos propios de dos estudiantes mayores de edad que reciben becas para la realización de sus estudios.

Resulta en el presente caso controvertido la cuantía de los ingresos y capacidad económica del Sr. Juan Miguel , quien mantiene que se encuentra en una situación de desempleo y sin recibir ningún tipo de subsidio.

Sin embargo, es lo cierto que se trata de una persona que en la actualidad cuenta con 53 años de edad, contrae matrimonio en el año 1.993 y ha sido la persona que ha venido aportando los ingresos necesarios para el mantenimiento de la familia de forma fundamental, y ello pese a que en su historial laboral solamente aparecen cotizados 166 días. Sin embargo, constan varios vehículos a su nombre, por lo que se presume que abona los correspondientes seguros obligatorios de circulación, se ha permitido pasar periodos de vacaciones en distintas ciudades de España como consta en la documental aportada a las actuaciones, y es capaz de estar construyéndose una vivienda cuyo conste solamente de construcción si se encontrara finalizada (sin tener en cuenta el precio del solar) estaría próximo a los 300.000,00 Euros, lo que evidentemente no concuerda con la precaria situación económica que por el mismo se pregona.

Por su parte la Sra. Belinda , consta reconocido que deja de trabajar cuando nace su hija mayor, dedicándose al cuidado de la familia, al menos hasta el años 2.004 que pasa a cuidar de unos familiares del Sr. Juan Miguel durante cuatro horas cada día cinco días a la semana, percibiendo por ello unos 10,00 Euros por cada hora.

Valorando cuanto ha quedado expuesto, y teniendo en cuenta que se trata de dos hijos mayores de edad, consideramos correcta la cantidad que se fija en la sentencia recurrida de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), por lo que debemos desestimar este motivo del recurso de apelación articulado por la Sra. Belinda .



TERCERO .- Sobre la compensación económica por razón del trabajo para la casa.

La sentencia recurrida desestima esta pretensión de la Sra. Belinda , quien considera que en el presente caso constan acreditados los requisitos para que pueda y deba estimarse esta pretensión económica.

La compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Código de Familia y en la actualidad regulada en el artículo 232-5 del CCC se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJCat 14 de abril de 2003).

Esta compensación, tiene como finalidad permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante el matrimonio y requiere como presupuesto para su aplicación de una parte la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico 'sustancialmente más que el otro' o trabajo para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente y de otra que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la ley. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJCat que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio de uno de los cónyuges no hubiera sido posible sin la dedicación del otro cónyuge a la casa (STSJCat 10 de marzo de 2003). En definitiva, la compensación económica no tiene como finalidad igualar los patrimonios ( STJC de 31 de octubre de 2011 ), sino, como ya se ha indicado, mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes y buscar una participación equitativa en la titularidad del patrimonio generado constante matrimonio.

El Código civil de Catalunya, para superar la discrecionalidad en su fijación establece unas reglas de cálculo para determinar el 'quantum' (artículo 232-6 CCC) y un límite máximo: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges (232-5.4 CCC), con la regla del artículo 232-5.3 CCC, según la cual 'para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges'.

Concretando, pues, los razonamientos jurídicos expuestos al supuesto de hecho planteado en este procedimiento, procede examinar, -con carácter previo a valorar si se ha producido un incremento en el patrimonio del demandante-, si concurre el requisito legalmente exigido y consistente en una sustancial mayor dedicación de la reclamante a la casa y cuidado de la familia, lo que en el presente caso presenta serias dificultades de apreciación por cuanto las partes ofrecen versiones que no resultan coincidentes y ninguno de ellos ha venido manteniendo una relación laboral o actividad laboral de forma continuada.

Efectivamente, ya ha quedado expuesto en el anterior fundamento que el Sr. Juan Miguel ha venido realizando trabajos por su cuenta en la economía sumergida que le han permitido atender de forma fundamental al sustento de su familia, lo que explica que cuente con un historial laboral en el que consten solamente 166 días cotizados.

Por su parte, la Sra. Belinda consta que estuvo trabajando con anterioridad al nacimiento de su hija mayor Tamara el NUM001 de 1.994, y que a partir de este momento deja de trabajar dedicándose de forma exclusiva al cuidado de la familia al menos hasta el año 2.004, en el que decide atender a unos familiares del Sr. Juan Miguel durante cuatro horas diarias durante cinco días, pasando a cobrar de forma aproximada unos 10,00 euros por hora de trabajo.

Consiguientemente, teniendo el matrimonio de los ahora litigantes una duración de casi 22 años, durante al menos 10 años (casi la mitad del matrimonio) la Sra. Belinda se ha dedicado de forma exclusiva al cuidado de la familia, abandonando la actividad laboral que venía desarrollando con anterioridad al nacimiento de su hija mayor. Posteriormente, a partir del año 2.004 ha venido obteniendo los ingresos derivados del cuidado de los familiares referidos con anterioridad. Por su parte, el Sr. Juan Miguel ha venido desarrollando se actividad laboral por cuenta propia, realizando trabajos a particulares lo que le ha permitido atender a las necesidades de su familia e incluso iniciar la construcción de una vivienda que se encuentra parcialmente construida cuya valoración una vez finalizada se aproxima a la suma de 300.000,00 Euros.

De lo expuesto debemos concluir que efectivamente en el presente caso concurre el requisito de la mayor dedicación para la casa por parte de la Sra. Belinda ya que durante un periodo dilatado de tiempo (unos 10 años de forma aproximada), se ha dedicado únicamente al cuidado de la familia, coincidiendo dicho periodo con el del nacimiento de los hijos del matrimonio, a lo que debe unirse que desde el nacimiento de la hija mayor abandona el trabajo que venía realizando para dedicarse a la familia, y que posteriormente, desarrolla un trabajo para unos familiares, lo que nos lleva a la consideración de que en este supuesto sí existe una mayor dedicación al trabajo para la casa por parte de la Sra. Belinda , y ello sin perjuicio de que en su caso, procederá valorar el trabajo realizado fuera del hogar así como la colaboración que pudiera haber prestado el Sr. Juan Miguel en el trabajo del hogar.

Como se ha indicado, el artículo 232-5 CCCat exige para el nacimiento del derecho a una compensación económica por razón del trabajo, además de la dedicación sustancial al trabajo de la casa, que en el momento de la extinción del régimen por separación o divorcio o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido legalmente.

No se discute en el presente caso que el Sr. Juan Miguel , en un solar de su propiedad, durante la vigencia del matrimonio ha venido construyendo una vivienda que al cese de la convivencia de los ahora litigantes, se encuentra ejecutada al 60 %, habiendo sido valorada la obra ejecutada en la cantidad de 166.719,22 Euros, sin que ninguno de los litigantes posea bien alguno que deba ser igualmente incluido a los efectos de determinar la diferencia de ambos patrimonios. Tampoco resulta significativa la valoración de los vehículos de los que resulta ser titular el Sr. Juan Miguel al tratarse de vehículos ciertamente antiguos sobre los que no consta ni la valoración ni la fecha de adquisición.

Sin embargo, consta en las actuaciones y así se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, que la Sra. Belinda cuando finaliza la convivencia entre los ahora litigantes, abandona el domicilio familiar y se lleva la cantidad de 20.000,00 Euros que había en efectivo en la vivienda, dinero que provenía del ahorro de ambos, por lo que debe valorarse de igual forma como perteneciente a ambos por mitad.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación que en el presente caso ya ha quedado expuesto que durante unos diez años ha sido absoluta al cuidado de la familia, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges, etc., por lo que entendemos correcta cuantificar la compensación económica por razón del trabajo para la casa en el presente caso en un diez por ciento sobre la diferencia patrimonial.

De esta forma, ascendiendo el incremento del valor del Patrimonio del Sr. Juan Miguel a 166.719,22 Euros, y correspondiendo a cada uno de los ahora litigantes la suma de 10.000,00 Euros (de los 20.000,00 ahorrados durante la convivencia), la diferencia patrimonial asciende efectivamente a 166.719,22 Euros, cuantificándose la compensación económica en razón del trabajo para la casa que corresponde a esta última en la cantidad de 16.617,92 Euros, cantidad de la que debe deducirse el 50% de los 20.000,00 Euros retirados por la Sra. Belinda , quedando fijada la compensación económica por razón del trabajo para la casa en la suma de 6.617,92 Euros, por lo que debe estimarse de forma parcial el recurso de apelación y la demanda inicial de las presentes actuaciones.



CUARTO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación y la demanda formulada en la primera instancia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Belinda , contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2.016, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 321/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Juan Miguel (así como de los autos acumulados seguidos a instancia de la recurrente), y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la compensación económica por razón del trabajo para la casa que se establece a favor de la Sra. Belinda en la suma de 6.617,92 Euros a cargo del Sr. Juan Miguel , y debemos confirmar y confirmamos los restantes pronunciamientos de la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :