Sentencia CIVIL Nº 324/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 952/2016 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 952/2016
Procedimiento ordinario 340/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 33 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 324/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
XAVIER SOLÉ VILAS
En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de juicio ordinario 340/2015, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 33 Barcelona, a instancias de D.
Aurelia y Delia contra Catalunya Banc S.A los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada e impugna la parte demandante contra la Sentencia dictada
en los mismos el día 2 de mayo de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda instada por doña Aurelia y doña Delia representadas por el Procurador de los Tribunales don José Maria Cortal Pedra frente a Catalunya Banc S.A representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio de Anzizu Pigem debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes suscritas entre las partes, relativas a la adquisición de: 1 título correspondiente a participaciones preferentes Serie A, de fecha 6 de febrero de 2001 por un importe de 1.000 euros, 22 titulos correspondientes a a participaciones preferentes Serie A, de fecha 6 de febrero de 2001 por un importe de 22.000 euros, 6 títulos correspondientes a participaciones preferentes Serie B, de fecha 23 de abril de 2001 por un importe de 6.000 euros. La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad que resulta de la diferencia entre el importe invertido en la adquisición de participaciones preferentes y los importes recuperados en la venta al FGD. Dicha cantidad se verá incrementada en los intereses legales devengados por el importe invertido desde la fecha de suscripción de cada orden, menos los rendimientos obtenidos y los intereses legales devengados por ellas desde la fecha de su pago al actor.

Y todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, e impugnó la parte actora, dándose traslado respectivamente; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2018,

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. XAVIER SOLÉ VILAS de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por CATALUNYA BANC, S. A, se funda en los siguientes motivos: 1) De la naturaleza de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada como título valor 2) Ausencia del deber de asesoramiento 3) caducidad de la acción de nulidad de un contrato de 2001 4 ) De la venta de las acciones al FGD , extinción acción de nulidad 5 ) la nulidad del negocio originario comportaría la nulidad de los actos derivados 6 ) Acreditación del vicio del consentimiento 7) Intereses legales.

A su vez la sentencia es impugnada por Dña. Aurelia y Dña. Delia y se funda en los siguientes motivos : 1 ) Incorrecta imposición de costas en la instancia al no existir dudas de derecho y por tanto obligación de imponer las costas a la demandada al existir una estimación total de la demanda.

En el presente caso Dña. Aurelia y Dña. Delia accionaron inicialmente contra CATALUNYA BANC, S.A. ahora el BBVA, S.A. y solicitaron la condena de la misma y que se acordara la nulidad / anulabilidad de los contratos de compra venta de participaciones preferentes de la serie A de 6 de febrero de 2001 , uno de 22 títulos y otro de 1 sólo título , y otros 6 títulos de la serie B de 23 de abril de 2001 acordándose el abono de la cantidad de 29.000 euros detrayendo las cantidades recibidas en concepto de intereses del producto y la cantidad recibida, ejercitando subsidiariamente la acción por daños y perjuicios por los daños causados, reclamando la misma cantidad , alegando que las demandantes habían adquirido las preferentes y que fueron engañadas en la firma de las mismas por personal de la demandada y hubo error por su parte en la firma de tales contratos , ya que de haber sabido las características de los productos que adquiría no los habría firmado , ya que creían que eran productos a plazo fijo y que podrían ser retirados cuando quisieran , lo que no fue así , sufriendo una conversión forzosa en acciones de la demandada, adquiridas posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos con una quita importante , reclamando el importe invertido una vez descontado la cantidad que recibieron del Fondo y los rendimientos del producto .



SEGUNDO.- Las preferentes como título valor , naturaleza jurídica de las mismas . En materia de las preferentes, debemos destacar que éstas son un valor negocio de carácter complejo. y que son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

La actividad de las entidades comercializadores de las preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive , como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013 ), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014 ), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes ; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014 ), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014 ), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014 ), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.



TERCERO.- Caducidad de la acción. Acreditación del vicio del consentimiento. Ausencia deber de asesoramiento. Una vez reseñado el tipo de producto ante el que nos encontramos y las características y precauciones del mismo , debemos analizar las distintos motivos alegados en el recurso interpuesto Uno de los motivos alegados es la caducidad de la acción ya que en este caso nos movemos en la esfera de la anulabilidad según el recurrente y el plazo para ejercitar dicha acción sería el de 4 años , por lo que en este caso la fecha habría transcurrido ya que la fecha de suscripción de los contratos sería 2001 , habiendo sido interpuesta la demanda en marzo de 2015 . Ese motivo debe ser desechado en base a las propias resoluciones del Tribunal Supremo que clarifican la cuestión, en especial la sentencia de 12 de enero de 2015 que establece que los efectos del inicio del cómputo de la caducidad en los productos complejos financieros debe tenerse en cuenta desde que el cliente haya podido tener conocimiento del error o del dolo recurrente , como puede ser desde que se dejaron de pagar los cupones o desde que el FROB activó sus mecanismos, fecha que se produjo en 2012 , en consecuencia ese plazo no habría transcurrido ya que la demanda se interpuso en 2015 , sin que hubiera transcurrido el plazo de caducidad anteriormente mencionado , también siguiendo el criterio de las más recientes sentencias del Tribunal Supremo en este sentido como es la de 19 de febrero de 2018 y 9 de mayo de 2018 donde se establece ' Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado ' .

La parte recurrente cuestiona la existencia del vicio alegado o, para ser más precisos, su acreditación pues aun cuando reconoce, siquiera por facilidad probatoria, que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso y no puede olvidarse que la operación es de hace años y que resulta diabólico exigirle que acredite lo que dijo o entregó hace tanto tiempo, destacando como tampoco tiene por Ley obligación de conservar dicha documentación más que por un plazo de cinco años ( art. 32 del RD 217/2008 de 15 de febrero ) y que la actora había venido cobrando durante todos estos años los cupones que rendían dichos títulos. Por último, señala también que debía tenerse presente la doctrina jurisprudencial conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido Sin embargo, tampoco este motivo puede tener favorable acogida pues en relación a esta última presunción, la de validez del consentimiento prestado, baste recordar que dicha presunción debe ser matizada cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información de cuyo cumplimiento depende la correcta formación de la voluntad del inversor pues en tales casos es la propia Ley la que pone a cargo de las sociedades que prestan servicios de inversión, como ocurre aquí con la recurrente, acreditar su cumplimiento, de conformidad con lo señalado por la STS de 20 de febrero de 2014 , luego reiterada por la de 14 de julio de 2014 .

Por lo demás, el Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

No obstante, y aun cuando resulta comprensible que la conservación de la documentación asociada a la operación de autos resulta complicada, más diabólica resulta trasladar dicha carga probatoria a la actora pues, al tiempo transcurrido, se añade la circunstancia de tener que afrontar la probanza de un hecho negativo como es la ausencia o insuficiencia de la información recibida).

Por lo demás, la parte omite toda referencia a las pruebas practicadas , en especial la testifical del trabajador de la entidad, el Sr. Cosme , que refirió en juicio que el escenario de crisis no se contemplaba ya que actuaba como garantía la propia Caja (minutos 4:00, 6:03 de la grabación ) declarando que los clientes buscaban un producto que fuera conservador (minuto 2:35 de la grabación ) En resumidas cuentas, tratándose de la contratación de un producto financiero complejo por parte de unos inversores minoristas, que no acreditaban especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa en productos de esta naturaleza, en donde tampoco consta documental ni testificalmente que se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 )' , por lo que ese vicio del consentimiento recae sobre los contratos de adquisición de preferentes .

También la recurrente plantea en el recurso a la ausencia de la obligación de asesoramiento. Esta pretensión no puede admitirse pues consta acreditado que los actores no eligieron por sí mismos el producto , sino que la propia entidad a través de sus empleados fue quien se lo recomendó, como así declaró el testigo trabajador de la entidad , D. Cosme , que refirió que ellos ofrecían el producto ( minuto 7:10 de la grabación ) lo que de por sí implica asesoramiento personal e individualizado por parte de la entidad bancaria. Cuestión distinta es si la recomendación fue adecuada, pero lo cierto es que invirtieron en el producto debido a la recomendación que recibieron de los empleados de la entidad bancaria. Por otro lado, como se exige por el artículo 63.1, g) de la Ley del Mercado de Valores , vigente en la época de la contratación, así como por lo expuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo 18 de abril de 2013 , citada ut supra, cualquier tipo de recomendación debe considerarse como asesoramiento, tal como lo conceptúa al citado precepto al considera que « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros".

En el acto del juicio, y tal como se desprende la sentencia de instancia , el gestor comercial que les recomendó esos productos , el Sr. Cosme no justificó plenamente que se diera una información clara y suficiente a los actores sobre el contenido de las preferentes, las expectativas en la inversión de estos productos y mucho menos del riesgo eventual en cuanto a la liquidación y amortización en el supuesto de colapso del mercado secundario, donde cotizaban estos títulos valores , ya que como indicó el testigo , ese escenario no se contemplaba ya que actuaba como garantía la propia Caja y el riesgo era mínimo. Por otro lado, la documentación aportada no justifica que se diera una información detallada, precisa y explicativa del producto en que se invertía el dinero.

Por lo tanto, aunque nos encontramos ante un contrato, en el que existe un depósito de dinero destinado a una inversión y un mandato de compra de títulos valores, ninguno de estos contratos puede independizarse de la obligación financiera que tiene la entidad bancaria de informar a los clientes de los derechos, obligaciones contractuales, deberles legales y las expectativas de la inversión, especial las de largo plazo, que es cuando se puede generar el riesgo en este tipo de negocios. En síntesis, la naturaleza del contrato entre los litigantes implica responsabilidad de la entidad bancaria oferente cuando no da la información legal exigible, lo que no dio en este caso como se constata en la sentencia de Instancia y de la prueba practicada.



CUARTO.-Canje y venta de acciones. Doctrina de los actos propios. Nulidad del contrato originario . Bajo esta rúbrica la recurrente pone de manifiesto que la demandante ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan pues vendió las acciones de la entidad demandada que recibieron a cambio de sus títulos y, por consiguiente, ya no resulta posible la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de contrato que exige el art. 1.303 Cci, considerando asimismo que dicha enajenación voluntaria es un claro exponente de la confirmación del contrato cuya nulidad se postula conforme al art. 1.311 Cci y que el vicio del consentimiento del contrato originario debería recaer sobre el contrato de compraventa de los títulos valores .

Para una mejor comprender del presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA (CX) y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SAU).

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo', de donde resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente en su escrito de apelación, venía muy condicionada y limitada en el tiempo.

El motivo no puede prosperar.

Tras esta breve explicación de las circunstancias que rodearon el canje de las participaciones preferentes y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 Cci y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art.

6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entiende este Tribunal que responde más a un propósito de minimizar pérdidas y de obtener un poco de liquidez por parte de los inversores 'atrapados' en dicho producto de inversión, que no al de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Secc. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015 , al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores').

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones precedentes con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción, tal y como señala la sentencia apelada

QUINTO.- Intereses. En lo que se refiere al motivo de impugnación relacionado con los intereses, oponiéndose la recurrente a la imposición del interés legal desde la contratación de los productos, debemos rechazar dicho motivo en base la jurispudencia existente sobre la materia y a las propias resoluciones de la presente Sección de la Audiencia Provincial , como por ejemplo la de 27 de enero de 2017 donde se recoge explícitamente sobre la misma cuestión el siguiente razonamiento ' També és una qüestió que ja hem resolt en resolucions anteriors, en els següents termes: L' art. 1303 del CC estableix que declarada la nul litat de l'obligació, els contractants s'hauran de restituir recíprocament les coses que haguessin estat matèria del contracte, amb els seus fruïts, i el preu amb els seus interessos. La norma recull el principi de restitució integral de les prestacions realitzades en compliment dels contractes declarats ineficaços.

La Sentència no fa més que aplicar l'anterior precepte. A manca de més especificacions, els interessos només poden ser els legals de l' art. 1108 del CC , sense que això suposi l'enriquiment injust de la part que els ha de percebre, sinó només la devolució integral de les prestacions realitzades .

D'altra banda, el Tribunal Suprem en totes les Sentències que ha dictat en recursos de cassació confirmatoris o estimatoris de l'acció d'anul labilitat per vici en el consentiment de contractes de productes d'inversió ve indicant de manera pacífica que l'interès de l' art. 1303 del CC a aplicar és el legal. ' Además es doctrina reiterada por esta Sección que el interés aplicar es el interés desde la contratación de los productos como bien establece la sentencia en instancia , y como también se expone en la resolución de 27 de enero de 2017 donde se constata ' y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones precedentes con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción, tal y como señala la sentencia apelada.', por lo que debe rechazarse dicho motivo.



SEXTO.- Costas. En lo que se refiere a las costas en primera instancia, que no fueron impuestas a las partes por la existencia de dudas de derecho, es por lo que impugnan la sentencia Dña. Aurelia y Dña. Delia , ya que considera que no es razonable si existe una estimación total de la demanda , la no imposición de costas a la parte contraria , y además porque consideran que no existen dudas de derecho sobre la cuestión al tiempo de dictar sentencia al ser múltiples las resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona en este sentido .

Una vez analizada la cuestión debemos estimar la impugnación de la sentencia y considerar que efectivamente la no imposición de costas que prevé el art. 394.1 de la LEC . se plantea cuando el caso genere dudas de hecho o de derecho y así se razone, lo que no ocurre en este supuesto ya que el razonamiento expuesto por la sentencia de Instancia de dudas en el canje o los efectos de la nulidad no es suficiente , más allá que la Juzgadora indica que la cuestión es opinable , y además debemos destacar que a fecha de la sentencia, 2 de mayo de 2016 la cuestión en relación a los productos financieros complejos como son las preferentes o la deuda subordinada ya había generado diversas resoluciones en las Audiencias Provinciales que permitían resolver la cuestión con ciertos criterios uniformes y ya existían resoluciones del Tribunal Supremo al respecto , como la que hemos referido en el tema de la caducidad , lo que disipaban esas dudas que podía tener el Juzgador .

Por todo ello debemos revocar la sentencia en lo que se refiere a las costas de primera Instancia e imponerlas a la parte demandada al estimarse totalmente la demanda de conformidad con el art. 394.1 de la LEC . , sin imposición de costas a ninguna de las partes en lo que se refiere a la impugnación de sentencia interpuesta por Dña. Aurelia y Dña. Delia de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la LEC .

En lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A. , con expresa condena de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el art.

398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia núm.33 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana y en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en los aspectos apelados por la recurrente, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Que, con ESTIMACION de la impugnación de sentencia presentada por Dña. Aurelia y Dña. Delia este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de 2 de mayo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona a los solos efectos de señalar que las costas del juicio se imponen a la parte demandada.

2º) No imponer las costas de esta impugnación a ninguno de los litigantes.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.