Sentencia CIVIL Nº 324/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 282/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00324/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24089 42 1 2017 0000503
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000121 /2017
Recurrente: Alfredo , Regina , Rosalia , Sagrario , Benjamín , Alfredo
Procurador: MANUELA LOBATO FOLGUERAL, MANUELA LOBATO FOLGUERAL , MANUELA
LOBATO FOLGUERAL , MANUELA LOBATO FOLGUERAL , MANUELA LOBATO FOLGUERAL , MANUELA
LOBATO FOLGUERAL
Abogado: MARIA ARACELI CANTALAPIEDRA IBAÑEZ, MARIA ARACELI CANTALAPIEDRA IBAÑEZ ,
MARIA ARACELI CANTALAPIEDRA IBAÑEZ , MARIA ARACELI CANTALAPIEDRA IBAÑEZ , MARIA
ARACELI CANTALAPIEDRA IBAÑEZ , MARIA ARACELI CANTALAPIEDRA IBAÑEZ
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: SUSANA BELINCHON GARCIA
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
SENTENCIA Nº. 324/18
ILMOS /A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada.
En León, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos
de Procedimiento Ordinario nº 121/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León, a los
que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 282/2018, en los que aparece como parte
apelante D. Alfredo , Dña. Regina , Dña. Rosalia , Dña. Sagrario y D. Benjamín , representados por la
Procuradora Dña. Manuela Lobato Folgueral y asistidos por la Abogada Dña. María Araceli Cantalapiedra
Ibáñez; y como parte apelada la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por la
Procuradora Dña. Susana Belinchón García y asistida por el Abogado D Fernando Varela Borreguero, sobre
nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 15/03/18, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador Sra. Lobato Figueral en nombre y representación de Alfredo , Regina , Rosalia , Sagrario E Benjamín contra ABANCA CORPORACION BANCARIA absolviendo a esta de las pretensiones contra ella deducidas.

No debo hacer especial condena en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 30/10/18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la común representación de D. Alfredo y de sus cuatro hijos Dña. Regina , Dña.

Rosalia , D. Benjamín y Dña. Sagrario , en cuanto que herederos de su difunta madre Dña. Eva , se formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.' (antes Caixa Galicia), solicitando, de un modo principal, se declare la nulidad radical de los seis contratos (fechas 09.03.09, 22.06.10, 25.06.10, 18.08.10, 20.01.11 y 01.07.11) de suscripción de participaciones preferentes celebrados entre el matrimonio y el Banco, por falta de consentimiento y subsidiariamente, su anulabilidad, por vicio en el consentimiento prestado, con la consiguiente restitución recíproca, en ambos casos, de la prestaciones recibidas con sus frutos, que habría de suponer la condena a la demandada al reintegro a los actores del importe del nominal invertido (77.000,00 €), menos 42,967,14 euros abonados en la cuenta del matrimonio el 19 de julio de 2013, más los intereses legales desde las fechas de los respectivos cargos en cuenta de las distintas órdenes de compra y suscripción (35.000 € el 09.03.09; 6.000 € el 22.06.10 ; 4.000 € el 25.06.10; 25.000 € el 18.08.10; 4.000€ el 20.01.11 y 3.000€ el 01.07.11), compensando con el importe percibido por la parte actora en concepto de rendimientos o 'intereses' brutos del producto y que cifra en 11.878,00 euros.

Subsidiariamente a las dos pretensiones anteriores, en base a la negligencia por parte de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes legales y contractuales para con sus clientes, y al amparo del art. 1101 del Código Civil, se ejercitó acción de indemnización de daños y perjuicios, cifrados en el importe del nominal invertido (77.000,00 €) menos lo abonado en la cuenta del matrimonio en fecha 19.07.13 (42.967,14 €), más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

Declarada en rebeldía la demandada, pues aunque se personó lo hizo transcurrido el plazo para contestar a la demanda, la sentencia dictada en la primera instancia desestimó la acción de nulidad al considerar que el contrato, o contratos, celebrados entre las partes no contravenían normas legales imperativas o prohibitivas ni eran contrarios a la moral o el orden público ( art. 6.3 CC); apreció la caducidad de la acción de anulabilidad; y desestimó, por último, la de indemnización de daños y perjuicios porque entendió la juzgadora que para que resultara de aplicación el art. 1124 del citado Código el incumplimiento tendría que ser posterior a la celebración del contrato y venir referido a la ejecución del mismo, cuando es así que la falta de información que se denuncia y en que se sustenta la pretensión resarcitoria fue anterior.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora que, tras recordarnos que la demandada estuvo rebelde, alega que el plazo del art. 1301 del Código Civil es de prescripción y no de caducidad, por lo que no puede ser apreciado de oficio; que, aún admitiendo que fuera de caducidad, el inicio del cómputo del mismo no podría adelantarse a cualquier momento anterior al de la consumación del contrato, que sitúa en el momento en que el FROB pagó a los demandantes por el producto en que se habrían canjeado sus participaciones preferentes y en el que aquéllos pudieron cuantificar la pérdida efectiva de su inversión y que tuvo lugar el 19 de julio de 2013 (la demanda se presentó el 17.01.17); y en último lugar, que la resolución recurrida resulta incongruente, puesto que en ningún momento se ejercitó la acción de resolución contractual del art. 1124 del Código Civil y sí solo la de indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 del mismo cuerpo legal, que hace derivar de ciertos incumplimiento precontractuales.



SEGUNDO.- Del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad.

La acción para pedir que sean anulados los contratos por concurrir algún vicio del consentimiento "sólo durará cuatro años", dice el art. 1.301.1 del Código Civil.

Este plazo, aunque la cuestión no sea pacífica y existan, efectivamente, sentencias del Tribunal Supremo que lo consideraron de prescripción, éstas son relativamente antiguas y en toda la jurisprudencia reciente del alto Tribunal se parte de la base, y se da por hecho, de que es de caducidad, por lo que no es susceptible de interrupción y los Tribunales pueden apreciarlo de oficio.

El mismo art. 1.301 señala el momento en que empieza a transcurrir el plazo y que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, es desde la consumación del contrato.

Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la Sentencia nº 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015, dispone que '[...] Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a "la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas", tal como establece el art. 3 del Código Civil...' '[...] Por ello en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permite la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error [...]'.

Según se recoge en la reciente STS de 27.06.18, que cita y transcribe párrafos de la anterior, 'Las ulteriores Sentencias 375/2015, de 7 de julio, en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés, y 102/2016, de 25 de febrero, referida a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial'. A reglón seguido añade dicha resolución que: 'Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento debe computarse desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca en la demanda como señala la sentencia recurrida, situando dicho momento cuando las obligaciones y participaciones dejaron de devengar beneficios o intereses ...'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, en la propia demanda se afirma: que 'La primeras noticias sobre la situación de sus ahorros, es cuando dejan de cobrar sus intereses, y no tienen más información que la de la prensa que comienza en ese momento a hacerse eco de los problemas de los clientes gallegos con la adquisición de productos complejos, sin que la Entidad se pronuncie hasta el verano de 2012, que es cuando el Director de la Oficina explica a mis mandantes el problema real existente con las Participaciones asegurándoles que era algo nuevo para él también ...'. Igualmente, y a continuación, se dice que 'el 30 de Octubre de 2012, Dña. Eva presenta ante el citado Organismo (Instituto Gallego de Consumo), un escrito (Doc. 11), al objeto de intentar recuperar los ahorros depositados en Participaciones Preferentes Caixa Galicia que nunca es contestado en ningún sentido ...'.

No cabe duda, pues, que en la última de las fechas indicadas D. Alfredo y su esposa necesariamente habían salido ya del error que pudieran haber sufrido al contratar las participaciones preferentes y que podría tener su causa u origen en una inexistente o deficiente información precontractual y en sus escasos, por no decir nulos, conocimientos financieros.

Presentada la demanda el 17 de enero de 2017, la acción de anulación del contrato estaba, pues, caducada.

Para tratar de desvirtuar la anterior conclusión, se invoca por la representación recurrente también reciente STS nº 89/2018, de 19 de febrero para, en base a ella y al proceso de reestructuración a que se sujetaron las participaciones preferentes de Caixa Galicia (1ª fase, suspensión de pagos de cupón; 2ª fase, canje obligatorio; y 3ª fase, recompra obligatoria por el FROB el 19 de julio de 2013), tratar de situar en esta última fecha el día inicial del cómputo del plazo de caducidad, al entender que hasta ese momento no pudo cuantificarse la pérdida efectiva de la inversión.

Según dicha Sentencia, 'mediante una interpretación del art. 1.301, IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la Sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1.301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato"' Dicha resolución, sin embargo, no está pensando en productos perpetuos como las participaciones preferentes, que no tienen una fecha de vencimiento, sino en un contrato de swaps en el que la consumación del mismo debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato, que es cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

El motivo o motivos relacionados con el no vencimiento del plazo para el ejercicio de la acción y la imposibilidad de su apreciación de oficio por los Tribunales deben ser rechazados.



TERCERO.- De la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Si bien es cierto, conforme se recoge en la resolución recurrida, que un déficit informativo con carácter previo a la celebración del contrato imputable al empleado de la entidad financiera que haya comercializado con un cliente minorista un producto complejo y de riesgo, puede dar lugar a la anulación del contrato por error vicio en el consentimiento y no a su resolución ex art. 1124 del Código Civil, reservada para los incumplimientos ulteriores a su celebración, ocurre sin embargo que la indemnización que con carácter subsidiario se reclama en la demanda no tiene su sustento legal en aquel precepto y sí, única y exclusivamente, en el art. 1.101 y concordantes del Código Civil, puestos en relación con el incumplimiento del deber de información que las empresas que prestan servicios de inversión tienen para con sus clientes y que se han de materializar con carácter previo a la celebración del contrato.

Conforme a dicho precepto, el incumplimiento contractual puede dar lugar a la reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida de una parte del capital invertido en la suscripción de las participaciones preferentes previo asesoramiento de la entidad bancaria.

Así lo viene recogiendo la jurisprudencia más reciente, cuyos razonamientos para fundamentar la estimación de la acción analizada pueden sintetizarse del siguiente modo: -Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores.

-En el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes, ese riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión se ha mantenido en numerosas sentencias del Tribunal Supremo (244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero, todas ellas citadas en la STS 491/2017, de 13 de septiembre).

-El incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar, como ya hemos dicho, a la resolución del contrato por incumplimiento.

-Cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el Banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión ( STS 491/2017, de 13 de septiembre).

-El incumplimiento por el Banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida de valor, a veces casi absoluta, de sus participaciones preferentes ( STS 244/2018, de 18 de abril, citada en otras varias posteriores).

En base a la anterior doctrina y no habiendo probado la demandada haber cumplido con sus legales deberes de información sobre la naturaleza y características del producto contratado y, lo que es más importante, sobre cuáles eran sus riesgos, la acción de indemnización ejercitada debe ser estimada al estar relacionados causalmente el incumplimiento de dicha obligación y el perjuicio sufrido por los actores con su inversión.

Para cuantificar ésta, hemos de partir de la suma de las cantidades invertidas en la adquisición de las participaciones preferentes (77.000 €) para de la misma deducir los 42.967,14 euros recuperados por la venta de las acciones al FROB y el importe de los cupones brutos cobrados por los demandantes (11.876 €) y los picos abonados en el canje (0,53 €), según datos tomados del documento nº 15 de los adjuntados a la demanda. En total, 22.156,33 €.



CUARTO.- Por cuanto antecede, el recurso y la demanda deben ser estimados en cuanto a la pretensión hecha valer con carácter subsidiario y en último lugar. A tenor de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada y las del recurso derivadas no deben ser impuestas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Manuela Lobato Folgueral, en nombre y representación de D. Alfredo , Dña. Regina , Dña. Rosalia , D. Benjamín y Dña.

Sagrario , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León, en fecha 15 de marzo de 2018, en los autos de Juicio Ordinario nº 121/2017 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 4 de junio siguiente, la revocamos para, estimando, en cuanto a su última pretensión subsidiaria, la demanda formulada por los citados recurrentes contra 'ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.', condenar a la mercantil demandada a abonar a los actores la cantidad de VEINTIDOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (22.156,33 €), más el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial hasta la de la sentencia de la primera instancia, devengando ambas cantidades, desde la fecha la presente hasta su total ejecución, el interés legal incrementado en dos puntos. Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales de la primera instancia, sin que proceda hacer declaración expresa de las de la presente alzada.

Se acuerda devolver a los apelantes la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.