Sentencia CIVIL Nº 324/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 617/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0210051
Recurso de Apelación 617/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1358/2015
APELANTE:: BANKINTER, S.A
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO:: D./Dña. Amelia y D./Dña. Dionisio
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1358/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante
BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y de
otra como apelados Dña. Amelia y D. Dionisio , representados por el Procurador Don JAVIER ALVAREZ
DIEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 24/03/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/03/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente:" Que estimando de forma íntegra la demanda interpuesta por don Dionisio y doña Amelia CONTRA la entidad BANKINTER S.A, debo declarar y declaro la nulidad del contrato suscrito por las partes el día 31 de mayo de 2007, denominado 'contrato de intercambio de tipos/cuotas' y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada a reembolsar a la actora el importe de 19.098,24 euros, cantidad que devengará el interés del artículo 576 LEC; debiendo también la parte demandada abonar el importe de las liquidaciones negativas giradas después de la presentación de la demanda, los días 24 de septiembre y 24 de octubre de 2015, por un importe total de 542,04 euros, devengado estos dos últimos cargos el interés legal desde sus respectivas fechas, así como el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de sentencias."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 1.358/2015 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia (JPI) nº 91 de Madrid, promovido por don Dionisio y doña Amelia contra BANKINTER S.A., sobre nulidad de contrato de intercambio de tipos/cuotas suscrito el 31 de mayo de 2007 y reclamación de cantidad.

Con fecha 24 de marzo de 2017 se dicta sentencia estimatoria de la demanda: considera el Juzgador 'a quo' que no concurre caducidad de la acción de anulabilidad y, a continuación, estudia la naturaleza del negocio jurídico; entiende que existió error excusable y esencial en los demandantes; que no es aplicable la normativa Mifid y sí el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo así como la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999; la demandada no ha conseguido acreditar que proporcionara información necesaria y adecuada a las condiciones personales de los demandantes, que no son clientes profesionales. Así la información que ofrece las condiciones generales del contrato ciertamente es poco clara, sin que conste que se llegara a informar a los clientes de cual era el tipo concreto que estaban abonando al pagar la cuota fija mensual a la que se obligaban, ni se les entregó distintas simulaciones de la subida y bajada de los tipos de interés, ni se suministró información relativa al comportamiento futuro del tipo variable referencial, como tampoco que fueran informados en el momento de la celebración del contrato del coste de la cancelación anticipada del mismo, sin que el banco haya acreditado que entregara a los actores el 'anexo explicativo', documento tres de la contestación, negado por aquellos y no estando firmado por ellos.

Concluye negando la vulneración de la doctrina de los actos propios por los demandantes.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación el demandado solicitando la revocación de la sentencia y la integra desestimación de la demanda. Alega como motivos los siguientes: 1.- error en la valoración y calificación del contrato, cuyo objetivo es estabilizar el gasto financiero de los demandantes en una determinada cuota, a cambio de no beneficiarse de las bajadas.

2.- Error en la valoración de la prueba: la información proporcionada por Bankinter fue suficiente y adecuada. Entiende que no hay vicio en el consentimiento, esencial y excusable, no se trata de un contrato de seguro, y la firma de un contrato obliga a presumir el conocimiento y la conformidad del firmante con la totalidad de su contenido.

3.- Se cumple la normativa bancaria aplicable, que no es la Mifid, habiendo recibido la actora información pre contractual clara y suficiente, y además los contratos en sí y sus documentos de confirmación de operaciones son claros y fáciles de entender.

4.- En cuanto a la carga de la prueba considera que la actora no ha probado ninguno de los hechos en los que fundamenta sus pretensiones.

5.- Sobre la excusabilidad del error, ausencia de lectura. El Banco informó debidamente sobre las características de la permuta y en el propio contrato se advierte que el cliente podría tener liquidaciones tanto a favor como en contra. La conducta del demandado no reúne los requisitos legales y jurisprudenciales del dolo, ni el error es excusable. El Banco explicó las características del producto, con entrega de una ficha informativa de manera previa a la firma del contrato. Los demandantes firmaron el contrato por lo que antes de su firma pudieron leerlo y haberse asesorado si de su lectura no entendían el contenido.

Solicita en definitiva la revocación de la sentencia para desestimar íntegramente la demanda.

A dicho recurso se oponen los demandantes que solicitan la confirmación de la sentencia. Ponen de manifiesto que él es conductor de ambulancias del Samur y ella agente comercial, careciendo ambos de formación y conocimientos financieros, y que en el año 2000 habían contraído un préstamo hipotecario con el Banco demandado. Que la iniciativa para la contratación fue del Banco por lo que estamos en presencia de una labor de asesoramiento, sin que se les hubiera proporcionado información previa por escrito y entregado folleto alguno y sin explicación de los posibles escenarios ni de la naturaleza del producto ni de los riesgos sobre la previsión de la evolución de los tipos de interés, ni haberse mencionado siquiera la posibilidad de cancelación del contrato y mucho menos de su coste. Y que la aceptación se hace por Internet.



SEGUNDO.- Según se explica en la demanda Don Dionisio es técnico de emergencias sanitarias, conductor de ambulancias Samur, en el Ayuntamiento de Madrid y nació el NUM000 de 1963 habiendo realizado estudios de BUP y COU, no habiendo nunca invertido con anterioridad en productos financieros complejos ni en ningún producto de inversión de riesgo. Su esposa doña Amelia es agente comercial y nació el NUM001 de 1965, aprobó el acceso a la Universidad para mayores de 25 años e inició la carrera de derecho que luego tuvo que dejar por obligaciones familiares.

-- Para financiar la compra de su vivienda suscriben préstamo hipotecario elevado a escritura pública el 24 de noviembre de 2000, ampliado en julio del 2002 y en enero del 2008.

-- A mediados del 2007 una operadora del demandado se pone en contacto con los demandantes y les ofrece el producto litigioso como un seguro para salvaguardarse de las subidas de interés, siendo la fecha del contrato 31 de mayo de 2007 y su terminación el 24 de octubre de 2015 Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad la sentencia recoge que si bien no se alegó por la demandada en la contestación, la examina al tratarse de una excepción apreciable de oficio y concluye que el plazo se cuenta desde la consumación del contrato o cumplimiento de sus prestaciones, tratándose de un contrato de tracto sucesivo donde las liquidaciones mensuales deberían girarse hasta el mes de octubre del 2015, después incluso de la presentación de la demanda (18 de septiembre de 2015), por lo que sólo desde ese momento empezaría a correr el citado plazo de caducidad de cuatro años. Cuestión sobre la que no insiste el Banco apelante por lo que no procede revocar el criterio del Juzgador 'a quo'.

Recoge este tribunal en la sentencia de fecha 19-9-14, rollo 747/2013, lo siguiente: En efecto, como ya destacó esta Sala en su sentencia 294/2.012, de 29 de junio (Rollo de Apelación num. 70/2.012 ), 'el deber de información queda tan exacerbado en la legislación del mercado de valores que puede afirmarse que tal comportamiento precontractual por la parte que ocupa una posición preeminente en el mercado, la entidad financiera, no es un mero deber de actividad sino de resultado, esto es que la entidad debe asegurarse de que el inversor ha comprendido el alcance y la posición de riesgos que asume con el producto. Posicionamiento de la legislación sectorial que tiene una inmediata trascendencia en la doctrina sobre la inexcusabilidad del error, que queda así matizada en gran medida, por no decir que anulada.' En definitiva, cuando no se ha realizado por parte de la entidad financiera la información a su cliente en los términos expuestos, dato fáctico cuya acreditación incumbe a dicha entidad conforme a las normas sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 LEC, y, en particular, en su apartado 6, se incurre en el vicio del consentimiento que se denuncia por éste, lo que debe llevar a la nulidad del contrato postulada.' O la AP Barcelona, sec. 1ª, en sentencia de 25-7-2012: '....Frente a dicha resolución se alza.....alegando inexistencia de las operaciones llamadas swap sobre tipo de interés y swap sobre inflación española, alegando subsidiariamente la nulidad por falta de consentimiento de las citadas operaciones y, finalmente, de forma subsidiaria, nulidad por infracción de la Ley, al incumplirse la normativa sobre los mercados de instrumentos financieros (MiFID).

.....Con relación a los contratos de permuta financiera (swap ), siguiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sec.1ª, de fecha 4 de abril de 2011, podemos definir el contrato denominado swap o permuta financiera , en su modalidad de tipos de interés, como el acuerdo que consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés, (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato y más concretamente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o viceversa, acreedor.

Este tipo de contratos consisten en una permuta financiera en la que en lugar de intercambiarse dos cosas entre los contratantes, que es la forma tradicional, se intercambian (swap en inglés) dos prestaciones dinerarias. En el caso que nos ocupa, pagos futuros de intereses y de inflación, durante un periodo de tiempo establecido y sobre una cantidad determinada, que en ningún caso es objeto de entrega por alguna de las partes.

Dichos contratos son un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva. En este sentido, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, aplicable a la operación de autos al venir considerada por el Banco de España incursa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras -art.2 LMV-), establece como anexo un código de conducta en el que, entre otras cosas, se exigía: - Que las Entidades ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

- Que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

...Finalmente, cabe hacer referencia a los gastos de cancelación, sobre la que no consta que se ofreciera ninguna información. En nuestro caso aparece en el documento nº 12 (Condiciones Generales del contrato de intercambio de tipos/cuotas) que 'en casos de resolución anticipada del Contrato, se procederá a la correspondiente liquidación positiva o negativa en la cuenta de liquidación del Cliente en función de las condiciones existentes en el Mercado de Tipos de Interés en el momento en que se produzca la mencionada resolución. Adicionalmente, la resolución anticipada del Contrato podrá conllevar gastos para Bankinter que podrán ser repercutidos al Cliente.' ......La interpretación del art. 1266 CC, esencial a los fines ahora debatidos, dispone que 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, entre otras en su STS 22-mayo-2006, que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12-julio-2002, 24-enero-2003 y 12-noviembre- 2004)', añadiendo expresamente que 'y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18-febrero y de 3-marzo-1994, que se citan en la de 12-julio-2002, y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12- noviembre-2004; también, Sentencias de 24-enero-2003 y 17-febrero-2005)'.

Conviene citar en a este respecto la reciente sentencia de la Corte Federal Alemana de 22 de marzo de 2011 (BGH XI ZR 33/10, Deutsche Bank/Ille Papier Service) que advierte de la situación de desequilibrio de las partes en este tipo de contratos swap : 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autorresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' Esta misma Sala en sentencia de 17-7-2012 ha señalado: 'La voluntad base esencial del contrato, ha de ser para que lo genere libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten estas condiciones' ( STS 29 diciembre de 1978).

Hablamos sobre todo de voluntad manifestada, en casos en que, como el presente, existe un documento contractual que ha sido puesto a la firma de la entidad demandante. Sucediendo en estos supuestos de 'voluntad expresada' que en no pocas ocasiones surge la duda entre la voluntad expresada y la voluntad real, como poniéndose en cuestión si lo que quiso la parte era lo que 'escribió y firmó', o por el contrario su voluntad era distinta de la expresada en los términos gráficos.

La parte demandante alega que los productos finalmente contratados no se han desarrollado en línea con aquella finalidad a que ella dio su consentimiento: asegurarse frente a la fluctuación de los tipos de intereses sobre su pasivo.

Nos encontramos, pues, ante una controversia que exige determinar si entre los datos de hechos extraídos de las alegaciones y de los medios probatorios hay suficientes para decidir que la actora incurrió en error como consecuencia de una deficiente información sobre los productos contratados. Se ha de advertir que, en todo caso, ha de tratarse de un error grave o que recaiga sobre el núcleo esencial del objeto del contrato, como dice la jurisprudencia así la STS, Civil sección 1 del 12 de noviembre del 2010: Dice el art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006, se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...) es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe (...)'.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto de aseguramiento de riesgos, lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo, de naturaleza más bien de inversión. Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que al Banco que le lleva sus negocios ni más información cualificada que el contenido de la página web de Bankinter. Y no se trata sólo de las condiciones subjetivas de los clientes (cuya formación en economía o finanzas no tiene por qué ser especial, dado sus respectivos perfiles (de conductor de ambulancias y agente comercial, antes referidos), sino que objetivamente es de apreciar la complejidad y oscuridad del producto ofertado. Y ahí la realidad social del tiempo en que vivimos ( art.

3 CC) es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación) como son que en el Reino Unido, los Bancos indemnizarán a PYMES por colocación engañosa o fraudulenta (misselling) de swaps , por razones tales como la deficiente información acerca de los costes de cancelación, o por la ausencia de comprobación del conocimiento de los riesgos asumidos por el cliente, o por sobrecobertura, cuando los importes o la duración no se corresponden con el pasivo subyacente. (Noticia del 29 de junio de 2012). Y eso que ya en 2011, la Financial Services Authority (FSA), equivalente del Reino Unido al Banco de España y la CNMV en su vertiente supervisora, había advertido de las irregularidades en la comercialización de estos productos.' En el caso enjuiciado aquí la Sala comparte la decisión de instancia toda vez que pese al esfuerzo de la recurrente la sentencia se halla debidamente motivada y la valoración probatoria del juzgador se explicita de manera razonada sin que haya motivo para alterarla ahora.

La comercialización del producto se ofrece por el Banco a sus clientes, documentos nº 11 y 12 de la demanda, a modo de protección ante la subida de los tipos de interés respecto de los que parece resaltarse la posibilidad de su subida, basándose en una publicidad que incide en la idea del aseguramiento y sin referencia alguna ni a la complejidad del producto, que se ofrece a los clientes al margen de su perfil, ni a los riesgos del mismo que ciertamente pueden rastrearse en el contrato firmado aun de manera poco clara y desde luego sin que la demandada haya acreditado una información precontractual suficiente como para garantizarse que el cliente conocía las consecuencias y riesgos del producto contratado, pues el anexo en que se pretende esa más precisa información no consta que se entregara de manera efectiva en este caso, siendo la entidad bancaria la que debía haber acreditado tal extremo. Esta cuestión afecta especialmente a la cláusula de cancelación del producto por el cliente, por más que se insista en ser distinta la ausencia de comisión que la ausencia de coste de la cancelación, pues en todo caso no se informa de dicho coste en el contrato, resultando oscura la cláusula y correcta la valoración que el juzgador hace de la prueba, en todo acorde a las sentencias antes expresados que asientan el criterio del tribunal.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 19-2-2018, nº 90/2018, rec. 1662/2015 razona que: 'La acción de nulidad por error vicio en el consentimiento se refería a un contrato por el que se adquirió un producto financiero, que la propia Audiencia encuadra dentro del género más amplio de los swap, por el que se aseguraba que durante la duración de este contrato, siete años, la cuota de devolución de un préstamo con interés variable sería siempre la misma, no variaría, al margen de la evolución del tipo de referencia al que venía referenciado el interés variable.

En principio resulta de aplicación la jurisprudencia de la sala según la cual 'tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV (EDL 1988/12634)), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV (EDL 1988/12634) y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (EDL 1993/16198 )), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error' (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ).

3. En este sentido conviene traer a colación la jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 : 'El art. 1266 CC (EDL 1889/1) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC (EDL 1889/1)). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida' 4. Es también jurisprudencia constante de esta sala que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

5. En nuestro caso, por la forma en que se contrató este producto, on-line y a través de la página web de Bankinter en la que se ofrecía, no existió mayor información que la que aparecía en dicha web.

Pero aunque esta información pudiera considerarse insuficiente, en cualquier caso, la Audiencia entiende que no existió error porque consta acreditado que la Sra... contrató lo que pretendía contratar, un producto que asegurara que durante los años de duración del contrato, siete, pagaría la misma cuota de devolución del préstamo... Y esta apreciación es correcta, sin que suponga negar la consideración de producto complejo.

Tal y como quedó acreditado en la instancia, ante el temor de que hubiera una subida de los tipos de interés, la Sra...pretendía fijar, durante un tiempo, la cuota de devolución del préstamo a interés variable que tenía concertado con Bankinter, y eso es lo que contrató. De tal forma que respecto de este aspecto sustancial del contrato no existió error. Si la evolución de los tipos de interés puso en evidencia que le hubiera sido más conveniente o ventajoso haber seguido con el interés variable, eso constituye un riesgo implícito de la opción clara que realizó.

El problema radica no tanto en esto como en otro aspecto esencial del producto que contrataba: el coste de cancelación. Como la fijación de la cuota se lograba a través de un derivado, su cancelación anticipada podía conllevar un coste importante, respecto del que no fue informada.

La jurisprudencia de esta sala ha advertido que no cabe negar al conocimiento del eventual coste de cancelación carácter relevante a la hora de concertar este tipo de productos (swaps), y que formaba parte de los riesgos de la contratación del producto, sobre los que debía ser informada la clienta antes de confirmar su contratación.

Por eso, en la medida en que no consta que la demandante hubiera sido informada sobre los eventuales costes que pudiera generar la cancelación anticipada, y, además, también ha quedado acreditado que la demandante desconocía que pudiera llegar a costarle tanto la cancelación anticipada, debía haberse apreciado el error.

La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado'.

Aplicando los anteriores criterios al presente caso entendemos que se da respuesta a los motivos del recurso de apelación, que debe rechazarse, no pudiendo invocarse con éxito la doctrina de los propios actos por la conducta de los actores de reaccionar ante la manifestación de los riesgos del producto, y no habiéndose vulnerado la doctrina de la carga de la prueba al corresponder a la parte demandada la acreditación de una adecuada y exhaustiva información ausente en el supuesto que se enjuicia.



TERCERO.- Se imponen las costas causadas en esta alzada a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 91 de Madrid, de fecha 24 de marzo de 2017, que se confirma, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0617-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe