Sentencia CIVIL Nº 324/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 367/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FUENGIROLA
JUICIO ORDINARIO N.º 883/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 367/17
SENTENCIA N.º 324/18
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a doce de abril de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
JUICIO ORDINARIO N.º 883/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, sobre
CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION, seguidos a instancia de Don Sara y D. Bernardo ,
representados en la alzada por la Procuradora Doña Marta González Tellez y asistidos por el Letrado Don Raúl
Florido Gallardo frente a UNICAJA BANCO S.A.U. representada por el Procurador Don Félix Miguel Ballenilla
Aguilar y asistida del Letrado Don Joaquín María Almoguera Valencia; pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 25 de enero de 2017 en el Juicio Ordinario N.º 883/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda formulada por D. Bernardo y Dª Sara frente a Unicaja Banco S.A.U. debo declarar y declaro nula de pleno derecho la denominada 'cláusula suelo' inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 17 de septiembre de 2009 contenida en su estipulación tercera bis, debiéndose tener por no puesta, condenando a la demandada a devolver el exceso de intereses cobrado por su aplicación, desde el inicio del préstamo. Con condena al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 3 de abril de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia se alza la entidad bancaria impugnando el pronunciamiento por el que se condena a Unicaja para integrar la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde su constitución y el pronunciamiento por el que se imponen a Unicaja las costas causadas al entenderlos contrarios a derecho. Respecto del primero de los pronunciamientos impugnados, parte la entidad financiera de distinguir el fundamento u origen de la nulidad declarada y así, diferenciar entre una nulidad contractual estructural y la denominada nulidad funcional que trae causa del control de transparencia de determinadas condiciones generales de contratación y a cuya virtud, el legislador y en su caso, el poder judicial se encuentra plenamente facultado para moderar los efectos derivados de tal declaración. A tal efecto, invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 confirmada posteriormente mediante sentencias de 25 de marzo de 2015 en cuanto a la limitación de los efectos de la declaración de nulidad al traer causa tal declaración de un control de contenido o de transparencia en la incorporación de la cláusula al contrato que excede del ámbito de protección de la Directiva de la Unión Europea 93/13/CE. Asimismo invoca la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 al decir que las normas procesales internas debían prevalecer aunque ello limitara la protección del consumidor siendo que pese la sentencia dictada, el Tribunal Supremo no ha modificado a fecha del recurso la limitación establecida en la anterior sentencia de 9 de mayo de 2013 , razón por la cual el fallo de la juzgadora resulta contrario del Tribunal Supremo rechazando que los efectos de la declaración de nulidad se produzcan ex tunc por lo que suplica a la Sala que limite los efectos de la declaración de la nulidad de la cláusula suelo al 9 de mayo de 2013 condenando en su caso a Unicaja a devolver el exceso cobrado desde dicha fecha. Igualmente se alza contra el pronunciamiento por el que se impone a la entidad Unicaja la condena en costas al estimar que existen dudas de hecho y de derecho que llevan aparejada necesariamente la no imposición de costas a la entidad bancaria solicitando en el suplico de su recurso se revoque y deje sin efecto lo dispuesto en la sentencia de instancia dictando en su lugar otra mediante la que se limiten los efectos de la devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo al 9 de mayo de 2013 con condena al pago de las costas causadas, extremo que debe entenderse supone una errata puesto que el cuerpo de su escrito fundamenta, como hemos visto, la impugnación de la condena efectuada en la instancia.



SEGUNDO.- Ciñéndonos a los extremos aducidos por la entidad recurrente y a su petición de limitar los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo a la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , se ha de indicar que es cierto que en dicha resolución el Alto Tribunal, clarificando, como expresamente se afirma en el Fundamento Jurídico Décimo Primero de la misma, la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , fijó como Doctrina, expresamente, en el número 4 del Fallo ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RC 1217/13 y las de 29 de marzo de 2015, RC 1765/13 , se declare abusiva y por ende nula, la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013'; doctrina ésta que, por los fundamentos que se exponían por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia, dio lugar a que este Tribunal dictase Resoluciones, como por ejemplo la Sentencia N.º 334/15, de 10 de junio de 2015 y la Sentencia nº 366/2015 de 25 de junio , entre otras, en virtud de las cuales, declarada la nulidad de cláusula suelo, se imponía a la entidad crediticia la condena a abonar a la parte prestataria las sumas que en aplicación de la cláusula hubieran sido abonadas de más desde la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , ello en vinculación y cumplimiento de la referida Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en 25 de marzo de 2015 y de la doctrina en dicha resolución expuesta, lo que en la litis que nos ocupa, hubiera llevado a estimar el recurso de apelación, en virtud de la vinculación de esta Sala a la doctrina que en la misma se exponía.

No obstante, en virtud del planteamiento de cuestión prejudicial sobre esta materia por parte del Juzgado de lo Mercantil de Granada (y de la Audiencia Provincial de Alicante), ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha resuelto la referida cuestión prejudicial, obligando a esta Sala a modificar el criterio doctrinal para retornar al criterio y decisiones tomadas sobre la materia con anterioridad a que por el Tribunal Supremo se dictase la Sentencia de 25 de marzo de 2015 , toda vez que la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictó Sentencia en 21 de diciembre de 2016, en cuya Resolución, el referido tribunal, resolviendo las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C154/15 y la primera planteada en los asuntos C307/15 y C308/15 , textualmente viene a exponer y decidir: " Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C307/15 y C308/15 , que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.

A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo , para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb , C92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito , C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65) .

En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, C397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 42).

Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores 'en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales' ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial , poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones , C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41). No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth , C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz , C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI , C441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov , C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov , C554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre las restantes cuestiones prejudiciales Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C307/15 y C308/15 , no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales.

Costas Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. ".

El Tribunal Supremo, con posterioridad, en la Sentencia STS de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia de TJUE y declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del TS, modificando su jurisprudencia para adaptarla a la del TJUE, excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria. Sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5), razones todas ellas que conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada.



TERCERO .- En relación a la imposición de costas contra la que la mercantil recurrente se alza combatiendo su imposición debe desestimarse igualmente el motivo recurrente pues a través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la L.E.C , se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación 'total' de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas - T.C. 2ª S. 84/1991, de 22 de abril , y T.S. 1ª S. de 15 de octubre de 1992 -, encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas - T.C. 2ª S.

146/1991, de 1 de julio -, existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la Tutela Judicial Efectiva - T.C. SS. 13/1986, de 29 de octubre , y 147/1989, de 21 de septiembre -, siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en su deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio 'victus victoris' , sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte - T.S. 1ª SS. de 22 junio 1993 y 21 marzo 2000 -; criterio el del vencimiento objetivo que, como veremos, queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que puede llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de 'hecho' o de 'derecho' , concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial. El artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina 'victus victoris' -T.S. 1ª SS. de 29 octubre 1992 , 15 marzo 1997 y 28 febrero 2002 -. En el caso de la estimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición - T.S. 1ª S. de 30 de enero de 2008 -, lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura, pero es el caso, a nuestro entender, que en el supuesto litigioso controvertido, lo que nos lleva a desestimar este motivo de recurso, sin que, por otro lado, se adviertan dudas jurídicas, debiendo valorarse que es la entidad financiera, la que con su conducta propició la inclusión de la cláusula, habiendo determinado la necesidad de que la parte demandante impetrara el auxilio judicial. Lo contrario supondría un gravamen para la parte demandante que no debe soportar en justicia al haberse visto obligada a interponer una demanda para ejercitar un derecho que en definitiva, ha sido estimado. Cierto es que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 vino a dar por concluida la controversia, determinando los efectos de la declaración de nulidad y dando lugar a la modificación del criterio jurisprudencial que se venía manteniendo hasta el momento. La Sentencia del Tribunal Supremo 419/2017 (Pleno), de 4 de julio de 2017 , ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial en materia de imposición de costas favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, y ello a pesar incluso del carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Considera el Alto Tribunal como elementos relevantes a los efectos que nos ocupan, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ), considerando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: '1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.', razones que imponen la desestimación del motivo recurrente.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad UNICAJA BANCO S.A.U. frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sr. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola de fecha 25 de enero de 2017 , en los autos de Juicio ordinario N.º883/16, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.